李曙光：将政府权力关进法治的笼子

中国政法大学教授李曙光

     编者按：市场经济的本质是法治经济，中国经济还不是完全市场化经济，很大程度缘于法治不完善。四中全会将讨论依法治国等问题，为此，我们推出“市场与法治”系列访谈，再次探讨法治对市场经济的意义，我们目前面临的问题以及如何建设法治经济。

     在法治经济建设中，如何将政府权力关进法治的笼子，实现制度松绑，给企业更大的发展空间。凤凰财经特别邀请中国政法大学教授李曙光，谈如何用法治约束政府，使其履行对市场的服务和监督职责。

    中国多年的经济增长主因是制度松绑

    凤凰财经：四中全会以依法治国为重点，我们想让您侧重谈一谈，法治市场建设过程中，如何约束政府的行为？您认为如何给政府套上一个法治的笼子，增进市场的有效运作？

    李曙光：三中全会决定其实讲了两条，一条是让市场在资源配置中起决定性作用，一条是更好地发挥政府的作用。让市场在资源配置中起决定作用的，主要是针对我们以前在资源配置中，主要是政府发挥决定性作用。我们原来很长期地受制于计划经济体制,政府之手实际上在把控着我们整个国家的社会生活和经济生活，政府实际上管的太多了，特别管到我们经济中的很多事。比如说我们这么多年的经济增长，其中有一种说法说是政府的投资拉动在主导，当然不能完全这么说，按照官方的说法是三驾马车，一个是政府投资主导，一个是出口，还有一个是消费。也有说是因为劳动力红利，在刘易斯拐点到来之前劳动力是有剩余的，从经济学解释是这样的。

    我不完全同意这么一个主流的解释，我个人认为是制度上一种松绑，给了私人主体、整个社会公民自由的空间，带来创业创新。中国这36年的改革进步，跟我们在制度上深层变化是相关的。在经济增长过程当中，在整个社会转型过程当中，政府它对于经济的干预这个面是比较广的，不仅仅是有投资拉动的问题，还有像地方政府债务平台，自己直接上到一线做公司了；还有我们讲的政府的城市经营，就是经营土地。我十几年前就写过文章批判过这个问题，后来演变成这么大规模政府在经营土地。这个是有利有弊的，不管怎么样政府在中国30多年改革当中，全面介入了社会经济生活，这一点是比较明确的。

    同时，政府也带来了很多负面的效益，包括腐败重生，贫富差距拉大，二元结构问题，特别是我们社会还有很多公平正义的底线被突破。这些问题实际上是中国改革一直以来最深层的一些瓶颈，最深层体制性的制约。所以我们讲政府要如何来定位，实际上就是如何从原来的计划经济全能型政府转变为现在的服务型政府、监管型政府、法治政府、责任政府，这个我觉得是改革当中的一个目标。

    政府要承担责任 不能只处罚百姓不处罚政府

    李曙光：政府归位有四个定位，政府首先应该是一个服务型的政府，要当一个好的守夜人，保境安民，让社会有安全感。包含三方面的服务，包括国土安全和境内的安全，包括市场经济中公平竞争环境的维护，还有提供高质量公共物品。提供公共物品，通过税收，通过财政功能，提供高质量公共服务产品。我们公共产品，公共服务欠缺，大量的需求有没有满足，包括医疗、教育、社会保障，政府应该发挥作用。

    第二，要当一个经济警察，维护市场公平竞争的持续。不是说政府什么都不管，该管的管，三项职能里面政府都有该管的事。比如说像国防，你要好好管一管，像市场无序的状态，没有信用的状态，商业交易当中的欺诈，坑蒙拐骗都要管。特别是在中国迈向这么多年繁荣的阶段，政府更加要针对坑蒙拐骗假冒伪劣，商业交易当中没有信誉，没有信用，进而扩大到整个社会没有信用，这些政府要管。保护产权，强制合约的履行，促进合约的履行，政府这两个最基本的市场经济规则你要履行。

    第三，要当法治政府。依法行政，包括行政许可，行政审批，行政处罚，行政征收，行政强制，你都要于法有据，你不能自己拍着脑袋就来，不能法无授权你就什么权力都在行使。所有的行政许可，所有的行政审批，所有的行政强制，行政征收，包括土地拆迁，房屋拆迁，包括政府对于公民的权利的限制，你都要于法有据，不能自己就是法，这个是政府要规范的。 政府要做一个法治政府，于法有据，来履行它市场经济和整个社会管理当中的功能，不要让那些假冒伪劣的产品，山寨版的产品，四处肆虐。你也不能让这些没有信用的企业在市场上横行霸道，你也不能让那些有毒的食品、地沟油、楼坍塌现象广泛存在，这都是政府监管职能，要用法律武器去治理。政府要当一个法治政府，政府的权力是受约束的，不是无限的，绝对的权力导致绝对的腐败。政府权力在法律框架里，超过法律的权力你没有。

    第四，政府要当个责任政府。一旦出了问题要担责，权利和义务是相互匹配的。政府必须要承担责任，不能说出了事就一推了之，也见不到政府的声音，我们只看到你对百姓的处罚，没有对政府的处罚。我们政府干了这么多，有很多地方政府干了这么多侵害公民权利和导致社会有一些混乱的现象，但承担责任的并不多。此外，还有承担责任的方式，我们看到很多承担责任的方式都是党内处理，你没有看到公开透明的处理程序。

    依法行政要制定法律细节 而不是喊口号

    凤凰财经：目前中国很多情况是政府出一个红头文件就可以收费，您觉得这些怎么规范？

    李曙光：一方面中央政府在推进行政职能的转变，推进行政机构的改革。实际上是建立三个清单制。第一个是权力清单，第二个是责任清单，还有一个是负面清单。权力清单，就要于法有据，不能用红头文件制度，不能用电话制度，不能用打招呼制度。行政行为都应该于法有据，更不用说重大的决策。这个于法就是法律一定是经过一定程序让老百姓知晓的，公开的一种程序制定出来，而且这个法律必须是良法不是恶法。是经过博弈，经过一定的老百姓征求意见、听证这样一些程序，经过一些法定的程序来公开的。这个法律跟红头文件完全不一样，跟领导的个人意思打招呼更不一样。

    所以一定要建立一个于法有据的权力公开机制，这个叫做权力清单。政府任何行政许可，行政审批，行政征收，行政强制，包括行政处罚，都要有法依据，特别涉及到老百姓利益的事，涉及到市场主体利益的。对企业的惩罚，也得有依据。企业违反了环保，污染了环境，惩罚就要有依据。危害到哪一条，应该是处罚多少。我们是在第一个层面比较清楚的，也有法律。比如说工厂污染，那就要处罚，有《环保法》。但是我们在第二个层面没有，比如说是处罚30万，300万，3000万，这就没有底了。第二个层次特别重要，因为你没有这样一个法律依据，政府、官员，我们的执政者在这里面就可以有上下的空间，你想处罚30万和3000万，这是什么概念。如果必须处罚3000万，只处罚它300万，那就意味着有2700万的寻租空间。中国的法律最重要的是在第二层面、第三层面。第一层面大家都很清楚了，有《环保法》的依据，也有处罚的依据，但是处罚多少呢，这个时候没有依据了。于法无据了，政府说了算了，就有寻租的空间。

    我们的住房也是，一个开发商要去开发一个土地，要建一个商业小区，有限高规定，要符合城市规划。每个城市都有城市规划条例，但是具体在二环路，三环路限高几米、几十米，空间就大了。我们往往在第二、第三层次没有法律依据。应该限高在30米，但是因为没有很细的规定，给你放宽10米。10米对一个开发商利益是多大，他可以盖多少房子。从30米到40米，没有具体的对价的责任机制。政府官员说我就通过一下，你最多说我审批部门做错了，但是并没有一个对审批部门承担责任的具体标准。政府部门带来的利益是多大呢，可能就是50亿。开发商能赚50亿，给我一两个亿，几千万这是很正常。有些官员就一点小小的权力，做一个所谓犯错误的突破，就可以带来几千万的利润，他能不铤而走险嘛。中国的权力清单，依法行政这个法一定是非常具体细化的，一定是跟责任相对应。

    中国目前的依法行政一定是细节的依法行政，而不是口号的依法行政，不是说在观念上、理念上大家都强调，但是一涉及到具体问题没有依法。每一个官员都说我要依法行政，但是到他管的事情上，没法依据。

    凤凰财经：中国在这方面是很大一块空白。

    李曙光：非常大。所以中国的改革都不是口号式的，都不是大家一哄而上的，它是一点一滴的，非常细致的很具体的工作，是一点一滴民主的推动，是一点一滴的对于具体法治，具体正义的一个定义，这个最重要。具体的法治，具体的正义的定义就是要落实到，你每做一件事，哪怕是大家看上去很小的事。但是我们一看这涉及到利益，不就是一个审批嘛，让你限高30米，放宽到40米，或者也处罚，但处罚10万，还是处罚100万、1000万，差距太大了。

    李曙光：整个法治的权威能不能建立起来，就在这些细节上，就在于这些具体的正义能不能得到实现。老百姓提意见，政府官员给老百姓挡回去了：我是处罚他了，你叫我管，我也管了。但是，问题是政府管的到位吗，是真管还是假管，是隔靴搔痒还是真的是在按照市场经济规律办事？

    建立法治政府不是光喊喊口号 做做样子

    凤凰财经：您提到现在地方政府在做三个清单，您怎么看政府去做一些约束自己的规定，自己约束自己，很多人质疑这样的效果。

    李曙光：所有的有关权力的事情，一定不是权力者自己来做解释说明和界定的。所有的有关权力的界定，本身也要纳入到法治的轨道。其实法治的轨道就是三条：第一条就是法律至上，而不是其他至上，应该是在法律之下。第二条就是法律面前人人平等，对所有人都是一视同仁的，不能因为你是政府，你给自己定规矩。第三条就是民主，要让利益相关者介入进来，没有利益相关者的介入那是不行的。所以这么三条就可以解决这个问题。

    权力清单的制定很简单，我觉得有两个办法来解决这个问题。第一个办法所有的权力清单的制定都要由受权力清单影响的人参与。第二条所有的权力清单，或者责任清单的制定，都要有反制的机制，法律上的机制就是诉讼的机制。你超过这个权力清单，我就可以告你。你有责任清单，你没有落实责任，我就可以去诉讼你，让你落实这个清单。除了我前面讲的，你要在二级法治，三级法治，具体法治上要细之外。接下来就是要有反制的机制，要有诉讼的机制，就得有一个独立的司法体制。

    李曙光：要有一个不受地方政府约束的司法权的介入，如果没有独立的不受地方政府制约的司法权的介入，那所谓的权力清单，责任清单，还是裁判自己在给自己吹哨，那肯定不行。一定要有裁判纪律委员会，管裁判的。那是从中纪委的角度讲，我说这个裁判纪律委员会还不够，还得有一个整个足球市场参与者的委员会来监管，这么一套监管体制。单靠内部的纪检是不够的。

    凤凰财经：就您所知，目前在推进这三个清单制定的过程中，是按照这两种方式吗？

    李曙光：现在还没有做到，现在还都是政府在放高调，地方政府在高调地呼应。上面有号召，下面就呼应。至于这个呼应是真呼应，假呼应，现在不知道。但是我说的是法治的真谛，要建立法治政府的真谛，就要做这件事，而不是光喊喊口号，做做样子，有些政府也做一些规定，这些规定搁到那里锁着，用不用再说。如何来发挥作用？有没有相应的机制建立？这个也不管。中国很多事情都是这样，一哄而起，一哄而散，很快热度消减，这个事就清零了，没有人再管了。

    中国存在着广泛的负制度

    凤凰财经：目前，很多企业在具体经济活动中遇到不平等的待遇，或者说法治没有保护他们，这种现象目前您怎么看？

    李曙光：具体个案有两类，一类是软个案，一类是硬个案。软个案就是说，比如说你要举办一个社团，普通的公民就很难。社团法要求有挂靠单位，有很多规定。但国有企业很快就能找到一个主管部门，做起来就很容易。这就叫政策性的门槛，有的时候你都看不见这些东西。也不是说不公开，但是老百姓很难找到这些东西。比如说民营银行要审批，国有银行就不用审批，这就是明显的歧视。这是软的一方面，有的东西你看不见的，但是它有一定的倾斜政策的。硬的方面就是不给你，就是对你不放心，或者是说你在一个案件当中，我就是明确的告诉你，这个涉及到国家利益，你那个就是私人利益。国家利益我就要保护，法院法官理直气壮地这么说，这是硬的。

    它是一个负制度，这是我发明的一个词。中国最大的问题是在一整套正制度之外，存在着广泛的负制度。正制度就是国家通过法律法规，红头文件，公开的大家都要实施的。但是中国更大的问题是存在着广泛的负制度，潜规则，习惯，观念，深入到骨髓的一种做法。官员下意识的一些思考，就可以决定着他的一些行政行为，是不利于你的。这样一些做事的传统习惯、习俗，一些潜规则，还有在他观念当中存在的下意识，以及一些做事的动机，先天就存在的动机，我把这个叫做负制度，中国存在着广泛的负制度。现在所谓推行权力清单、负面清单和责任清单就是解决负制度问题。你不清楚我给你搞清楚，你要这样做，我说你不对，为什么呢？我有单子在这。

    官员权力参与下 很多法律被扼杀掉

    凤凰财经：对于四中全会后的依法治国建设，我们应该有哪些期待？

    李曙光：四中全会把法治放在更重要的地位，强调法治中国，也就是法治国家，法治社会，法治政府三个议题的建设。强调要更多地建立完备的法律法规体系，严格地执法体系和公正司法的体系，以及整个全民守法的环境，以及对于法律实施监督的一些程序等问题。要解决科学立法，严格执法，公正司法和全民守法。这些都是四中全会要做的事情。这些东西当中究竟什么是最重要的，我认为目前中国最重要的就是两块：

     第一，不要把法治当口号。而是要把法治落实到细节。现在中国不是有没有法的问题，有法。关键是这个法是真正的良法吗？有很多原则法、口号法，不能够落地的法。我们有有城市建设规划，但是看不到它的生命力。生命力只看到在官员那里，他说是多少就是多少，他说这个地方可以建就可以建。换一个市长来，又改了另外一套。我们很多法律都是短命的法，一个城市的城市规划就是法律。但是上来一个市长就改一个城市规划。这个例子非常生动地说明中国法律的命运和状态。城市规划没有细节，哪怕这里有一个沟沟坎坎，我都能管到，这个是良法。目前我们很难看到一个法律自己的生长和生命。

    法律不要随意的出来，恶法比无法还坏，不要出来一个恶法。原来城市拆迁条例就是一个恶法，拆迁的补偿，补偿标准什么都没有。按照我的想法，你要把拆迁做的好，全北京市，一级、二级、三级，每一块地不留缝隙地都能够说出来价格。我觉得拆迁就太容易了，你现在东八块、西八块，什么朝阳、宣武，今天是一个价，明天是一个价。如果不留缝隙的把所有的全城地价出来以后，拆迁还会有问题吗，老百姓绝对没有问题，他会跟你对抗吗，会跟你死磕吗，不会。所以我们要看到一个法律不要随意的出来，出来以后又不要随意的废止，这叫法律的生命力。一步一步地具体法律的生命力，中国细节法律的生命力特别重要，这是第一点。

    为什么官员要人打伞 他不知道自己是干嘛的

    第二，法律的实施、执行问题。政府存在的一个目的就用权力捍卫法律，而不是法律捍卫政府，法律不是政府工具，现在我们刚好颠倒过来了。如果我们每一个政府官员他上任的第一天就宣誓，或者他工作的全部就在捍卫和实施法律。而不是今天我有什么权力，怎么能想办法给我这个部门搞点钱，发点奖金。怎么让别人请我吃个饭，怎么在别人面前表示我有多么高的地位。我们政府官员大多数做的是这些东西，为什么官员出来要人打伞，下雨要打伞？因为他不知道他是干吗的。

     所有的法律如果实施的不好，市长就得下台。城市规划法律没有落实，市长就得辞职。所有的政府官员，他的职业生涯就是在维护和落实这些法律，而不是做其他事，其他事都不应该他干，如果上级部门让他干其他事，他都可以拒绝。

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