征信管理中的几个私法问题

2009年10月15日 10:20
来源：东方法眼

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如果说，作为私法二元结构中的民法强调平等和自由为其核心原则，那么，私法二元结构中的商法则强调公开和效率为其核心原则。《条例》在承认征信机构作为法人身份的基础上，也明确了公开原则在征信行为中的体现。如规定，征信机构应当通过适当方式向社会公开信息处理操作的目的、收集信息类别及用途；信息的收集规范和披露时限；信息披露的接收者或接收者的种类；获得信用报告、信用评分和信用评级等的方式及收费标准；异议处理程序；依法需要公开的其他事项，并确保及时更新。再如，《条例》还强调了评级业务中的透明原则，规定征信机构从事信用评级业务，应当按照科学、公正的原则制定信用评级标准和评级方法，独立、客观、公正、审慎和透明地开展评级活动。

显然，上述征信行为的程序性规定不仅是权力对征信行为的简单干预，更是立法对程序的私法属性的认可，有益于对信息主体及利益相关者的权益保护。但应注意者，在征信行为的规范化方面，《条例》确立了三个环节的调整方法，即前文所述征信机构设立的准入门槛上要严格把关、征信机构的活动要依法进行以及监管机构应强化监管意识、明确监管责任。其中，从权力与权利的关系协调角度看，“两头”最为关键，即准入资格和监管力度。这正是征信行为程序性规范的源头保障和后盾支持。

但《条例》在程序的私法属性方面并非无可挑剔。前文已经指出，作为私法属性的程序性规定，不仅只为征信行为提供程序便利和程序依据，而且还要在其中实现私权保护的价值。通观《条例》的程序性规定可以发现，征信机构与信息主体的关系上的平等理念尽管贯彻较多，但仍然有补充完善的空间。如关于征信机构期前通知的程序性义务，则缺乏相应规定，应在不良行为发生之后负面记录生成之前，善意通知或提示相关主体，以尊重主体权利，确保信息真实性。[8]因此，从程序规则对信息主体的实体私权和程序私权的保护角度出发，《条例》应明确征信机构对相关信息主体的通知和提示义务，并作出相应的通知和提示性程序规则，以保证征信行为程序性公正和以此作为保障的信息主体的权利安全感。

私法理念的公法度量：关于负面记录保留期

应该说，《条例》作为征信管理的行政法规意见稿，还是通过其规则设计体现出了较为丰富的私法理念。较为显著者，如平等理念、权利理念、契约理念、自由理念、诚信理念等。在平等理念与权利理念方面，《条例》既确立了征信机构与信息主体之间法律地位平等的私法理念，又如前文所述赋予了信息主体广泛的私权。如信息主体有权向征信机构查询自己的信用报告，在认为信息存在错误、遗漏时，有权向征信机构提出异议，要求更正。个人提出异议申请，征信机构未按照规定办理者，该信息主体有权以书面方式要求该征信机构一次性删除其全部信息；在契约理念和自由理念方面，《条例》规定除了依法公开的信息之外，征信机构收集、保存、加工个人信息应当直接取得信息主体的同意，即采用意思表示一致的契约原则。再如，征信机构发生解散、破产等终止事项时，征信机构、清算人、破产管理人等应当在保护信息主体相关权利的基础上，依法处理征信机构的信用信息数据库，其中，“经国务院征信业监督管理部门同意，按照商业原则转让给其他征信机构”的处理方式即体现了契约理念。《条例》还规定，征信机构可以依法成立行业自律组织，实行自律管理，这是自治理念在征信机构管理行为中的体现。可以说，这些作为私法理念的平等、权利、契约、自由等理念在《条例》中都有较好的公法度量。

除了上述私法理念之外，颇值注意的是诚信理念的公法度量问题，即关于负面记录的保留期之规定。《条例》规定，征信机构不得披露、使用自不良信用行为或事件终止之日起已超过5年的个人不良信用记录，以及自刑罚执行完毕之日起超过7年的个人犯罪记录。该条规定即所谓的“负面记录保留期”：一般负面记录保留期是5年，刑罚信息负面记录保留期是7年。因为立法上存在的空白，负面记录在我国尚无保留期，从数据库建立开始到现在的负面信息都一直保存着。但对于信息主体的负面记录，在立法上必须确立一个保留期。一方面，从负面信息主体角度来说，负面记录毕竟不能涵盖一个人或者一个企业的终生，只是某个阶段的记录，不等于终生，也不等于永久。因此，应当规定一个合理的保留期，可以有效地使负面记录成为“历史”，而不是伴随终生。另一方面，从社会经济活动角度来说，保留期的规定主要是稳定信用关系，进而稳定交易关系，否则会影响交易安全，抑制更多的社会交易活动。

在立法技术上，涉及到保留期限的长短的规定问题，即私法上的诚信理念在公法上如何度量。从《条例》规定来看，征求意见稿中的保留期总的来说，既参考了国际惯例，又考虑到了我国实际情况。据了解，国际上一般的做法是保留7年，如按照美国的做法，一般负面信息保留期是7年，破产或特别严重及明显恶意的负面信息保留期限是10年，超过保留期限，负面信息将从个人信用报告中被删除。显然，无论从理论上还是从现实上观察，保留期太长将不利于负面信息主体的交易与社会活动及社会评价，太短则不利于起到对负面信息主体的惩罚和警戒力度。应该说，整体角度观察保留期长度，《条例》的规定比较合理，可以在实践中进行尝试，根据法律实施情况进行必要的修改。

然而，每个有着负面记录的信息主体，其不良行为或事件的性质并不相同。有的信息主体因故意而发生不良行为，有的则因过失而发生不良行为；有的信息主体一次或首次发生不良行为，有的则二次或多次发生不良行为；有的信息主体发生不良行为涉及到的信用额度较大或巨大，有的则较小或轻微。因此，针对不同的信息主体之截然有别的不良行为，确定整齐划一的负面记录保留期，并不能体现立法的公平正义价值。但要确立不同的负面记录信息主体的差别以及由此差别所构成的不同的负面记录保留期，立法难度甚巨。鉴于此，可按照不良行为发生次数考虑采取累积保留期制，即首次因不良行为而发生负面记录者，一概采取短期保留期，如又发生二次不良行为而产生负面记录，则其保留期可在首次保留期基础上加以延长。这样一来，既考虑到了情节轻微不良行为者的适应性信用惩戒，又考虑到了情节较重尤其是屡次发生不良行为者的适应性信用惩戒。

征信管理法律责任：关于民事责任

“法律责任”一章共计6个条文，其中有4个条文涉及民事责任的规定，通过民事责任制度的确立，为征信活动和征信管理提供了民事法律责任制度保障，这也是征信管理中的一个私法问题。归纳起来，《条例》分别对征信机构、金融机构、违法设立征信机构者以及信息使用者的侵权行为作出了相应的民事责任规定。

关于征信机构的民事责任。《条例》规定，征信机构在其业务活动中因过错给信息主体或信息主体以外的其他主体造成损害的，应当依法承担民事责任。很显然，本条规定所针对的受害主体并不局限于信息主体，还包括信息主体之外的其他主体。这在一方面说明，立法对征信机构在征信活动中的注意义务和民事责任作出了公开宣示，另一方面也说明，从私权保护、侵犯私权及民事责任的角度看，立法在民法通则等民事立法之外特别承认了一般主体在征信活动中之受害可能，即只要征信机构侵犯了其合法权益、造成了损害，即有权追究征信机构的民事责任。但在责任构成上，立法者采取了过错责任归责原则，并且从“损害”的结果角度而不是“侵权”的行为角度确立了民事责任。于是，这容易产生如下几个问题：一是作为受害者的原告对征信机构过错的举证问题；二是作为受害者的原告对征信机构造成“损害”的界定及举证问题；三是承担民事责任的形式及各种形式民事责任的构成判断问题。前文已经指出，尽管《条例》在性质上属于征信管理方面的行政法规，但却涉及个人信息保护，立法必须注重对私权的保护性规定及相应保护机制的确立。征信机构与信息主体尽管在法律地位上是平等的，但在现实力量对比方面，尤其是征信机构与作为个人的信息主体相比，征信机构无疑处于强势地位。在征信机构的征信活动无法对信息主体全过程透明公开的情况下，要求受害者证明征信机构的过错，对信息主体权益的保护着实不利。何况，如果信息主体之外的其他主体为与征信机构有着市场竞争关系或其他平等商事交易地位的商事主体，此条所言“在其业务活动中因过错给信息主体或信息主体以外的其他主体造成损害的”，可能还会涉及商事侵权行为，[9]涉及之侵权责任问题可能并非如此简单条文可以概括。