国浩律师集团事务所主任王卫东演讲实录

2009年10月22日 12:39
来源：凤凰网财经

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国浩律师集团事务所主任王卫东

国浩律师集团事务所主任王卫东 (图片来源：凤凰网财经)

凤凰网财经10月22日讯私募10年中国论坛今日在京举行。以下为国浩律师集团事务所主任王卫东演讲实录：

王卫东：大家上午好，给大家做一些介绍，临近中午，希望不耽误大家吃饭的时间。在这样一个研讨会，请我们律师来参与，我觉得跟自己的投资也好，或者说会场吸收也好，不是有太大直接的关系，但是今天在这里，还是跟大家介绍一下，在投融资过程当中，需要注意的一些问题。

我看到主办单位给我们提供的是私募投资10年的概念，所以我的这个演讲更多是集中在，投资基金在法律里面的一些监管情况。

现在市场上把投资分成两大部分：VC和PE两种，之前还有一个天使投资，但是我们国家目前法律法规，并没有给出明确的VC和PE投资基金和投资者之间的区别，但是我们有一个很明确的区别，投资资金和投资管理之间的区别是有的，在市场上除了投资方比较关注这个问题以外，对于我们企业而言并不太关心谁是投资基金，谁又是投资基金的管理者，这个也是需要大家在法律上注意的一个问题。就是说你签约的主体到底跟哪方签。

中国十来年投资的情况我们觉得是这样的：在94年之前基本上没有国内投资的概念，当时《公司法》出题之前，企业的经营范围是有限的，投资只是作为国家作为专署垄断的行为。94年之后，对于经营范围的概念就特别模糊了，模糊了以后，逐渐有些企业在自己的主营范围之外，开始做一些投资，当时主要的合作主体，信托投资公司是当时最大的一个投资主体，成立一些国际信托，各省市都有国际信托投资公司，来做这个投资行为。

另外一个投资主体反映在市场上，当时三资企业法和实施条例已经出台了，外资投资者经过批准以后是可以进行投资的，这是第一个阶段。大量投资行为的产生是在2004年《新公司法》修改后，对企业公司性的行为不再做出禁止性的限定，你做的事情只要不违反法律法规的要求都可以做，所以企业都有大量投资的情况，成为投资专业性的公司。但是大家看到的是，在公司名称上直接叫投资公司的还是不多，都是以投资咨询公司，或者以一些其他公司的名义存在。

在中国针对PE这个概念，大家都能理解，是针对特定的发起人来组织募集资金，投向是投到未上市的公司里面去，或者未上市的产业里面去，而形成的投资基金和投资基金管理公司，我们把它称之为私募投资。但是还有另外一块，就是中国特性和中国特色投资企业，就是我们的产业基金，到目前为止我们国务院、发改委已经批准了3批，一共10只产业基金，产业基金募集资金金额超过1400亿人民币，包括大家熟知的国海产业投资基金，山西能源投资基金，核电投资基金，还有上海金融基金和四川绵阳高科，以及中心高科产业投资基金等，这10只基金是经过中央一级政府批准以后设立的。

但同时，除了这些产业投资基金之外，大概有多少只从事投资的基金没有一个准确的数字，我们这里能看到的一个公开信息表，在天津注册或者备案的，具有投资功能的内资股权基金数已经超过200个了，目前在我们国家的沿海地区，北京、上海、重庆、天津四个直辖市，我们预计能够投资的基金数有几千家都不止，所掌控的资金额会达到数百亿人民币的规模。

投资基金形成的这个组织形式有几种，从法律目前分类来看，一共有四种形式：公司制、合伙制、契约制和信托制。

公司制的形式存在于投资基金当中是占比较少的部分，当然有一些受限于法律的要求，大部分是以合伙制的形式存在，尤其是在我们这个《合伙企业法》修改之后，大部分是合伙制。契约制的组织形式，通过一种契约并不成立实体，来把各个投资人之间的资金，有效组合到一起，这样一种模式，最著名的案例就是渤海产业投资资金，它是一个契约式的投资方式。再有一种节是目前新出现的，通过信托的这种方式来设立投资基金模式，它的要求是包括投资者的数目是在50个之内，有一定期限的要求，同时信托计划是具有扭转性。

二、对于法律监管，我们能看到在现行法律的几个层面上，有基金监管。从国家基本法这个层面，从目前《公司法》《合资法》《外商投资企业法》之外，没有形成一个《投资法》或《投资公司法》这样的法律，但是在一些行政法规和部门规章，以及刚才提到四个直辖市、浙江和广东一些地区，都相应有一些地方性的法规，对投资或者是创业投资有这样一些规定。包括像北京市出台的《关于促进原基金业发展的调整意见》，以及《关于促进股权投资基金发展的部分内容调整通知》等等。

对于外币的投资基金，相关的法律，有两大法律来监管。一个就是除了一般的产业投资和《外商投资企业法》以外，外商投资创业投资管理，是适用于境外投资者在中国设立投资公司的一些规定。同时像上海浦东新区，也有一些特定的要求，注册资本不能低于一定的线。

三、内子股权投资和股权投资管理企业一些相关的法律规定。

1、在组织形式上提到四种组织形式，国内的内资投资资金，基本涉足在这四个形式当中。对于市场准入，没有强制性的前置审批要求，就是说要成立一个投资性公司，必须要经过政府部门的审批，政府部门专项审批是没有的。

对于备案要求是有的，刚才提到四个直辖市和一些省市，有这种备案的要求，但是这种备案要求不是强制性的，它的好处就在于，投资资金备案以后，可以享受注册所在地一些地方的优惠，同时超过一定数额，超过50亿人民币以上的投资资金，就要到国家发改委去审批，50亿以下是在地方审批，同时在国家发改委备案，通过备案以后还可以引进其他的社保基金的投资。

2、市场门槛，我们针对四个地方做了统计，在北京注册资本不能低于五亿人民币，实收资本不能少于一个亿。对于股权投资管理企业也有相应的规定，固定资本是三千万，实收资本同时也不能低于三千万。

天津的要求，对于股权投资资金合伙制的形式，股份投资基金规模超过50亿人民币需要发改委审批，50亿都由天津市来审批，实收资不少于一千万人民币，股权管理企业相对比较少一点，五百万人民币流动资本，首次注册资本不低于100万人民币。

上海的规定，公司的形式是在50人到100人之间，公司资本不低于一亿元人民币，所有这些出资方式都是现币出资，注册资本是一万人民币。税收政策方面也是有一定的规定，整个目前来看对于投资资金，不管是以公司制形式还是以所有制形式里设立，它的基本所得税是免除的，但是投资人在基金当中获得收益的所得税是要缴纳的。同时各地方也是出台一系列的鼓励政策，对于北京的中关村，天津的开发区，浦东新区，注册资本达到一定金额以上，会一次性政府财政拿出五百万到一千万这样的一个补贴，还有包括一些房租的补贴，这样一些优惠措施。

总体而言，就是能看到我们国家在十几年法律的进展过程当中，对于投资性的企业，法律规范是从无到有，同时也反映了一个趋势，也是鼓励民间来不断聚集资本，投入到国家需要的资金领域当中去。前两天在上海开了一个投资会，对资金企业进行特别的监管，这一点我觉得对监管的需求还不是特别的强烈，我们中国的投资企业和美国的投资企业还是有本质上的区别，国外美国、英国这种投资性的企业，基本上形成了一种，类似于一个银行性的模式，或者是一种全方位的金融企业模式，所以需要监管。

但是中国的投资企业，对于两块，资金募集这一块我们有严格要求，也就是说不能向社会不特定的多数公众去吸收资金，这是属于非法集资，主要是在《公司法》当中做出明确的要求，要盘活社会资本，投入到企业当中去。

这里要提一点外商投资创业投资企业和外商管理企业的规定，除了投资性公司意外的业务范围之外，其中有一些要求，这里面没有单独提到私募投资公司，这从立法上来讲，是希望资本投在这些高新科技和高新技术领域、高增长性领域，并不鼓励境外资本投到其他一些国内资本可以涵盖的领域。

这里面我们统计的情况来看，它有比较明确的要求，相对于内资投资者来讲，对于外资的投资是有很大的要求，例如投资人数有明确的要求，是2到50人之间，至少要有一个必备投资者。出资方式必须是以货币，中外双方都应该是以货币形式出资，组织形式包括公司制和非法公制，地位投资者之外的投资者，每人最低的投资额不能少于100万元。商务部负责审查一亿美元以上的外商投资的跨国企业，地方上负责审批一亿美元以下。

对产业要求非常明确，可以从事四位产业，进行股权投资，提供创业投资咨询，提供管理咨询，和经审计机构批准的投资业务，主要原则是向未上市的高新技术企业进行股权性投资。这是从正方面讲。

从反方面禁止从事的行业，禁止投资到外商禁止投资的领域，禁止直接和间接用于上市交易的股票和企业债券投资。同时，禁止直接或间接投资于非流动资产，也禁止投资于贷款性的资产，我们现在有一些外资企业，以投资的形式，但实际上表现为是一种固定回报的模式。还有挪用非自有资金进行投资，挪用自己管理其他方面的资金，这是禁止的。所以基本上对于外商投资的这个领域，是有非常严格明确的要求和限制。

对于我们私募投资也好，VC投资也好，还是其他投资性企业的投资和它退出的监管，法律上有一系列明文的规定。对于内资投资者所涉及到的产业政策，对于投资的项目和投资企业是有产业政策的调整和要求，主要是《促进产业结构调整暂行规定(2005年》和《产业结构调整指导目录》，在这个《目录》当中涉及到20多个行业，其中鼓励类539条，限制类的是190条，淘汰类99条，对于鼓励类是投资性企业可以放开去投资的，但是对于限制类的190条，主要是指工艺技术比较落后，不利于产业结构优化的产品，对这限制类的投资项目是禁止投资新建，但是产业升级和产业换代，投资是可以出现的。对于淘汰类的企业，是禁止任何投资公司对这个产业进行投资的。比如举煤炭项目当中，煤炭汽化和液化气体，是属于鼓励项目，但是对于非机器化的开采矿山，这是禁止的。

07年的时候，国务院对产业目录做了调整，07年、08年就开始进入宏观调控，08年下半年金融危机，今年又要解决金融危机4万亿的投资，所以这个产业目录没有什么调整，相信在下一轮宏观调控要开始的时候，相关的产业目录又会出台。

对于外商投资涉及的产业政策，主要在2005年《促进产业调整结构规定》当中有规定，同时《指导外商投资放规定》和《外商投资产业指导目录》，都有相应的规定。这里分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类，限制类又分限制甲类和限制乙类。对于鼓励类和允许类，境外投资都可以放开去投，那限制甲类是属于国家逐步开放的产业，它的投资必须要经过严格的审批，限制乙类是属于逐渐要淘汰的，或者产能过剩。对于禁止领域，对于投资规模有审批权限，法律有相应的规定。

投资的结构架有两种结构来表现：一种是直接的持股形式，来表现投资者对企业拥有的股权，这是一个最常见的方式。对于另外一些需要变通的模式，比如说企业邮需要安排上市，有一些领域比较敏感，这要通过控制协议的模式，来间接实现投资者对被投资行业，或被投资企业实行控股。

控制性协议，主要表现在表决权利权的委托，故选质押协议，贷款协议，继续服务咨询和管理协议等等。

退出机制上，都是选择在IPO的一种退出模式，除了IPO这最常见的模式以外，还会有其他的模式，比如像股权转让，还有被投资企业回购，最后企业会进入破产清算的程序，这会是退出，这时候损失会比较惨重。

关于IPO退出，发起人跟《公司法》的要求是有日期的，同时跟两个所的交易规则，也是有日期，分别是12到36个月，不排除为了通过审批的时候，做出更长时间的承诺。

其他投资过程当中需要注意的事项还包括以下几个问题，包括外汇管理，尤其是在外商投资领域当中，更多的涉及到外汇管理的结汇问题，有一个著名企业在香港上市之后，因为它的产业是属于限制外商投资的领域，所以经过很长时间募集资金不能结汇投到新项目当中去，所以对业绩有很多影响。

最近大家看到房地产企业上市成为热点，但是我们提出来一个关心的问题就是，它的这个企业怎么样实现结汇投资？这是下一步大家都比较关注的问题。包括在PE投资当中，除了退出和上市这个情况下，很多PE的投资过程当中，也会涉及到结汇问题，尤其在75号文出台之后，各个省对外汇都有一定的限制要求，所以是不是能够顺利结汇，外资并购的时候要考虑的一个很重要的因素。

外资并购10号令出台以后，对于境内企业，海外红头上市或者是在海外融资，这是必须要去考虑的一个法律兼容问题。涉及到国有资产，或者涉及到外资并购境内资产的时候，评估批准必须要考虑法律的重点问题。

最后一点就是反垄断审查，这一点在之前大家并没有太多的予以关注，主要是两方面问题：一方面《反垄断法》是在去年才开始实施，之前只有外资并购的时候，才会有个反垄断审查的要求，但是从《反垄断法》开始实施之后，不仅适用于境外投资者，同样适用于境内并购，这个反垄断集中审查，是我们国家法律集中性的要求。相关产业当中，假设私募投资资金投了同样的产业，有好几个公司，这势必就会涉及到审查的问题，这一点希望大家在今后的投资各个当中要考虑的问题。基本上有一个概念，就是在中国境内市场营业额、销售额超过四个亿的话，都符合集中申报的要求。

今天用比较短的时间给大家比较简单的介绍一下，在投资过程当中所需要的一些法律问题，如果有时间，下面进一步做沟通和探讨，谢谢大家。