程序法显“跛脚” 让证券集团诉讼来当拐杖

2011年07月09日 05:08
来源：证券时报作者：宋一欣

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与我国实体法的巨大进展相比，程序法的进步极为缓慢，具体表现在：在投资者民事赔偿诉讼中，拟定中新修订的《民事诉讼法》中罕有考虑引入集团诉讼制度。在司法实践中，仍限制使用法律已规定的共同诉讼制度，甚至个别法院自订规则，加大股民单个诉讼的立案标准与主体身份文件提呈标准等。

中概股折戟沉沙美利坚

2011年6月8日，美国最大的非银行系券商盈透证券(InteractiveBrokers)宣布，因担忧中国公司可能存在会计违规行为，本周起已经禁止客户以保证金方式买进部分中国公司股票，并列出了“黑名单”。在会黑名单”中国共列出了132家中国公司的159只不同股票，其中约90只在美国上市，大部分为在纳斯达克上市的中国中小公司和网络概念公司。

其实，所谓在美中国概念股板块，目前也仅是240余家资产和业务在中国境内上市公司而已，它们分别在纳斯达克、纽约证券交易所、全美证券交易所挂牌。上述股票可分为三类：早期上市的新浪、百度等少数明星股，其交投活跃、估值持续高涨；1至5亿美元中等市值公司，其质量稍逊、表现沉寂；数量众多、市值微小的中小型公司，不是在美中国概念股的主流。其大多依靠反向收购上市，连续爆出丑闻，令中国概念股蒙羞。由此，中国概念股板块全线下挫。

引入证券集团诉讼制度

正当时

从在美中国概念股公司兵败美国资本市场的整个事件看，美方监管者调整监管政策，中美双方监管者强化监管合作是必需的。但对照中国资本市场，笔者看来，亦有可借鉴之处。

其一，尽快建立完整的做空机制，运用市场的手段来规范、制衡市场。虽然有人质疑“浑水研究”、“香橼研究”这些第三方调查机构的动机是做空收益，但做空机制本身就是市场对造假行为的制衡。在美国资本市场中，做空者可以选择现货交易或者期权交易。从上世纪90年代以来，面对资本市场的违法行为，监管者的打击力度不谓不大。行政处罚、刑事制裁与民事赔偿制度均已完整建立，但收效并不如预期，违法者的违法成本亦不大。因此，引入完整的做空机制，监督违法、制衡违法、打击违法，增加违法者成本，非常有必要。

其二，切实引进美国证券集团诉讼制度，运用法律的手段打击、制裁违法者。打击证券市场违法者的另一利器是美国证券集团诉讼制度。本来这一制度曲高和寡，是美国特殊的法律制度，在其他国家少见。现在，已为欧、加、日、韩及一些发展中国家所接受，成为国际证券法制的潮流。

今年4月以来，已有至少8家美国律师事务所开始征集股东对中国概念股发起集体诉讼。据美迈斯律师事务所统计，近期针对在美上市的中国公司的诉讼案数量激增，仅今年已发生近20起，占美国全部证券集团诉讼案的1/4。据斯坦福大学法学院证券集体诉讼数据中心统计，2010年对中国公司提起的集体诉讼创下了单年历史纪录，共有12起，占据针对外国发行人集体诉讼总数的42.9%。在这12家公司中，有9家是通过反向收购的方式上市。一般来说，证券集团诉讼历时较长，高管个人和独立董事都有可能成为被告。当然，如在美上市公司涉嫌欺诈，美国司法部还有可能对其提起刑事诉讼。

看看中国资本市场，2001年以来，在建立虚假陈述民事赔偿诉讼制度后，最高人民法院又开放内幕交易、操纵市场民事赔偿诉讼。从2001年起至2011年6月底，大约有1万多名投资者做过虚假陈述、内幕交易、操纵股价民事赔偿案件的原告。起诉标的在10亿元左右，涉及约50家上市公司，毕马威会计师事务所、德勤会计师事务所等几家国际著名审计机构也被列入。最高人民法院关于《证券法》中涉及侵权赔偿的新司法解释亦在制订中。

但与实体法的巨大进展相比，程序法的进步显得极为缓慢，并成为“跛脚”制度，具体表现在：在投资者民事赔偿诉讼中，拟定中新修订的《民事诉讼法》中罕有考虑引入集团诉讼制度。在司法实践中，仍限制使用法律已有规定的共同诉讼制度，甚至个别法院自订规则，加大股民单个诉讼的立案标准与主体身份文件提呈标准等。事实上，程序法的制度“跛脚”抵消了证券民事赔偿诉讼实体法的制度进步。现在：与引入完整的做空机制一样，是引入证券集团诉讼的时候了。

其三，积极培育以监督与制衡市场主体及行为为己任的研究机构与媒体舆论机构，运用道德的力量整治、净化市场。我们应当从正面的角度看待在资本市场中各类揭弊者、举报者、草根维权者、股东大会搅局者等，应引导其在法律的框架内处置行事。这将成为监督证券市场违法者及违法行为的重要力量，也是证券法制进一步完善的推手。同时，也应当积极培育如“浑水研究”、“香橼研究”这类专业揭弊研究机构的存在，推动更多的媒体舆论机构参与到市场监督工作中来。只有这样，上至监管层，中有研究机构与舆论，下及民间维权与中小股民，共同合力打击违法者，完善证券法制，净化证券市场，何愁不成？　(作者单位：上海新望闻达律师事务所)