A股血色江湖：公司肆无忌惮造假股民索赔机构安静(2)

2011年08月20日 04:45
来源：21世纪经济报道

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权证起诉疑云

相对于股民投资损失的确认，权证持有人是否具备起诉资格无疑是一道难题。

2011年4月29日，五粮液(000858.SZ)接到中国证监会的行政处罚书，这意味着股民起诉五粮液的大门已经缓缓推开。这个时候，一些律师涌现出一个巨大的疑问：那就是五粮液的权证是否可以参与诉讼？

在五粮液的虚假陈述案当中，律师界普遍将2007年11月30日视为虚假陈述实施日，将2009年9月9日视为虚假陈述披露日，而在2007年11月30日至2008年3月26日期间，五粮液认购权证“五粮YGC1”与认沽权证“五粮YGP1”是存在并且正常交易的。

“五粮液的权证诉讼，涉及到了虚假陈述案中法律层面的空白。”北京盈科律师事务所臧小丽律师如是说道。

宋一欣律师亦对这一问题进行了思考，在他看来，认购权证最终通过行权可以买入相应数量的五粮液股票，而认沽权证则最终通过行权卖出相应数量的五粮液股票。因为在五粮液案中，其虚假陈述系诱多型虚假陈述行为，故五粮液认购权证的权证持有人是有可能参加维权的，而五粮液认沽权证的权证持有人则不行。

不过，买卖时间点是有条件的，即买入五粮YGC1的持有人必须在2007年11月30日至2008年3月26日期间买入，并且在2008年3月26日交易结束后申请行权，在此之后，行权后的五粮液股票必须持有至2009年9月9日及以后卖出或继续持有并且存在损失，只有满足这些条件的权证持有者才可能具备起诉条件。

虚假陈述：A股的血色江湖

“我曾经模拟测算过，有相当一部分权证持有人是可以参与索赔的。”刘国华律师说道。

2007年11月30日之后，五粮YGC1由38.688元一度冲高至51.00元，随后缓慢下跌至2008年3月26日时的27.749元，由于不行权的话将带来巨额损失，故在2008年4月2日，共有2.9787亿份五粮YGC1行权，折算下来的成本为34.62元/股。

在五粮液虚假陈述当中，若以2009年9月9日为虚假披露日，成交量达到或超过100%之日为2010年1月13日，经收盘价均价计算，基准价为26.23元/股，与此同时，在2009年9月9日——2010年1月13日期间，五粮液的股价最高仅为32.62元/股，这意味着五粮YGC1的权证持有人如果行权后保留股票至2009年9月9日后卖出或继续持有，理论上都有可能参与到索赔的群体当中。

一个奇怪的现象是，与股民轰轰烈烈地针对上市公司虚假陈述展开维权相比，机构投资者们显得过于安静。

唯一冲冠一怒的是大成基金。2007年2月28日，大成基金曾经公告称，该公司代表基金景宏和基金景福向银川市中级人民法院对\*ST广夏(000557.SZ)提起虚假陈述损害赔偿诉讼，索赔数字是一个天价——2.46亿元。

2007年2月26日，大成基金收到了宁夏回族自治区银川市中级人民法院送达的《宁夏回族自治区银川市中级人民法院受理案件通知书》，但不走运的是，大成基金的诉讼请求在一审时被驳回，2008年3月，大成基金再度上诉，但二审法院维持了一审的判决结果。

事实上，在上市公司虚假陈述案当中，以基金为主体的机构投资者不可避免地会与普通投资者一样出现亏损，但现实的情况是，机构投资者们并未积极地提出起诉追讨损失。

中国银行——友邦华泰盛世中国股票型开放基金便极有可能在南京中百(000421.SZ)上遭遇了滑铁卢。南京中百虚假陈述实施日为2004年3月18日，虚假陈述揭露日为2010年4月8日，因而轻易推算得出，2010年6月7日应为基准日，基准价应为6.62元。

2010年一季度，中国银行——友邦华泰盛世中国股票型开放基金杀入南京中百前十大流通股股东，累计购买了262.39万股，而南京中百2010年一季度的价格区间为6.02元—7.67元/股，加权均价应为6.88元/股，但南京中百爆出虚假陈述后，其股价由7.54元/股短暂上扬后便继续下挫至2010年6月末的4.65元/股，这意味着在2010年二季度撤离的中国银行——友邦华泰盛世中国股票型开放基金亏损几率极大。

“机构投资者不起诉，可能是出于多种考虑。”广东经天律师事务所郑名伟律师说道。

但在刘国华律师看来，如果基金在虚假陈述案当中受到损失，基金管理者应该积极起诉上市公司，因为基金的损失其实最终还是被基民承担了，如果基金不起诉的话，基民可起诉基金管理者不作为。

诉讼案背后的演变

在早年的上市公司虚假诉讼案当中，董监高、券商、会计师事务所等中介机构都经常被列席为被告，为此，在败诉后上市公司的董监高、中介机构亦曾掏钱赔偿股民。

2002年，在“股民获赔第一案”的嘉宝实业虚假陈述案当中，嘉宝实业一名陈伯兴的董事一次性补偿股民800元，进而换取到股民的撤诉，而在2006年判决的*ST联谊虚假陈述案当中，作为主承销商的申银万国证券亦对虚假陈述案承担了连带责任，它赔偿股民的金额高达608万元。

但随着时间的演进，近年来的虚假陈述案被告当中通常都看不到董监高以及中介机构的身影。

广东经天律师事务所郑名伟律师向本报记者表示，在实际操作的虚假陈述案当中，起诉董监高的话，通常需要向法院提供董监高的个人身份资料，因而在操作当中往往会拉长诉讼的时间，更何况，上市公司的偿付能力远远强于董监高，故基本会放弃把董监高列为被告。

此外，根据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿条件的若干规定》，董监高在虚假陈述案当中如有过错，将承担连带赔偿责任，实际控制人操纵上市公司进行虚假陈述，上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。

“在现实情况当中，你很难看到上市公司向董监高或者实际控制人追偿。” 郑名伟律师说道，原因在于董监高犯错属于职务行为，上市公司向他们追偿的话往往会给人留下“落井下石”之感，而实际控制人本来就控制了上市公司，上市公司更不可能向他追偿。

不过，一个值得关注的是，为了避免董监高因职务犯错致使上市公司深陷虚假陈述赔偿的风险。万科A(000002.SZ)早在2002年1月23日便为董监高等购买了 “董事及高级职员责任保险”保单，该份保单累计赔偿限额500万元，而深发展A(000001.SZ)亦在2010年年度股东大会上通过了《关于购买董事及高级职员责任保险的议案》，保险金额为5000万美元。

“很明显，万科A、深发展A购买的这种保险可以在一定程度上规避虚假陈述案带给公司的赔偿风险。” 郑名伟律师说道。郑名伟律师说