肖飒：央行互联网金融意见“商机”和“遗憾”

话说，昨天被朋友圈刷屏，央妈放大招了，互金平台各种反应，传统金融机构悄悄窃喜，第三方支付破涕为笑，央字头婆婆某协会横空出世。央行等十部委联合印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发[2015]221号，以下简称“互金意见”），其显露出的商机在哪？是否堵住一些机构的财路？对行业是否解渴？亟待解决的问题，当真解决了吗？飒姐认为：不尽然。

1、格局大，视野高，表明舞台大。

纵观全文，互金意见给“互联网金融”下了一个宽泛的概念，几乎将市面上“互联网+金融”相关方都囊括进来。互金意见反映了，目前参与互金各个势力的角力，平衡了传统金融机构、互联网企业、电商机构的利益和江湖地位。互金意见指出鼓励银行、证券、保险、基金、信托和消费金融等金融机构依托互联网技术，实现转型升级。为了平衡利益，又指明支持互联网企业依法合规设立支付机构、网贷、股权众筹、网络金融产品销售平台，拓展普惠金融的广度和深度。有意思的是，互金意见还特别提出了，鼓励电子商务企业自建和完善金融服务体系，大家自然会联想到BAT，但我们想说：互联网企业与电商平台实际上有overlap的地方，何必挑出来重述呢？诚然，互金意见确实格局大、视野高，几乎囊括我们可以想象的参与主体和参与方式，这表明互金领域从少数人发现的蓝海，已然变身大红海，搏出位很难。不过，互金服务业的商机大量出现，那些互联网金融的周边行业会迅速兴起，如管理软件、猎头服务、流程各环节外包、大数据应用、垂直领域风控等。或许淘金者们，可以试试换个思路，变个角度，商机无限。

2、银行摘桃子？第三方支付的出路在哪？

私心还是有的，有平台老板如是说，飒姐也认同这一观点。央行作为金融中枢，对传统金融机构难以割舍的感情可见一斑。互联网金融来自民间屌丝阶层，从民间借贷翻到线上P2P，借着克强总理的春风开满大江南北，民间资本如火如荼地进行网贷、股权众筹的各类尝试。我们曾经见过一家互金平台，平均每两天出一种新产品，公司上下一齐奋斗，场面很励志。难以想象，传统金融机构，尤其是大银行们能有这样的干劲和玩命精神。上周在杭州开某互联网金融会议时，圆桌讨论的嘉宾们一半出身于传统金融机构，对臃肿的机构、复杂的人际、盘根错节的派系、决策机制的老化深恶痛绝，作为旁观者，我们只能说，含着金汤匙，一定要能“扶上墙”啊。

第三方支付公司，真的告别历史舞台了吗？飒姐认为，非也。就现在我们的观察，银行托管互金平台的资金，采取的依然是与第三方合作的模式。应该说第三方支付公司在特定历史条件下，为中国互金事业做出了贡献，我们当然也知道，第三方支付公司是没有所谓“托管”的法定职能，银行才是监管资金的正统所在。但是，互金平台，尤其是P2P初生之时，跑路、庞氏林立，无人愿意承担这么大的法律风险，第三方支付公司站出来了，值得尊敬。由于第三方支付公司的便捷和积累了几年的经验，对于银行接手互金平台托管具有借鉴意义。建议有意互金资金托管的银行不要将第三方支付公司一脚踢开，尊重与合作也许更好。对第三方支付公司而言，摆脱过去法律瑕疵，迎接真正市场定位的机会来了，要相信只要能为市场提供价值，就不会被抛弃。

3、最大遗憾：自融等业内亟需解决的问题没有提及，亦未给出负面清单。

大型机构进入互联网金融领域，最大的问题是：自融的内涵和外延到底在哪？我们不止一次地被各类大企业问及“自融是啥”，只能按照法律进行解释，将刑法第176条、第192条抬出来，将法律风险披露给企业客户。大企业在从事互金平台的过程中，也是畏手畏脚，不敢甩开膀子干。我们认为，互金意见应当对业内反映强烈的问题做原则性规定，比如“自融”界限及与“自金融”的区别等。可惜，我们看到了“大而全”的意见，看到了上峰的积极鼓励态度，却没有看到监管层对市场的诚意。毕竟互金意见的落地，要依靠监管层与市场中企业的良性互动，如果“行为边界”都没有厘清，如何才能发展好、扶持好？！我们寄希望于分业监管的各家，将风格转变为告知市场不能做什么，其他的由他去吧（底线是不出现系统性风险）。只有“不确定性”才容易导致权力寻租和腐败，越是阳光透明，金融消费者越放心，从业者越安心。

4、互金意见仅是政策并非法规或法律，不能根源上为平台脱敏。

互金意见本着促进互联网金融健康发展的宗旨，提出了一系列鼓励创新、支持互联网金融稳步发展的政策措施，给市场释放了这样的信号——国家鼓励互联网金融的创新与发展。然而，这并不意味着互金行业迎来了“人有多大胆，地有多大产”的时代，互金意见只是大政方针，是宏观政策，是规范性文件，具体的业务模式和防范事项仍需监管细则进一步明确。互金意见确实给了网贷行业一个名分，但鉴于其效力有限，一旦具体的P2P平台涉嫌违法业务，或者存在非吸的问题，仍然难逃法律的追究。根据2010年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。由此可知，“违反国家金融管理法律规定+四性同时具备”方能认定相关行为构成非法吸收公众存款。而互金意见作为部门规范性文件，其对网贷行业合法性的认定，并非法律、行政法规效力层面上的认可，因此，对于相关行为在刑法上的定性并没有实质影响。同时，我们承认互金意见作为监管政策，对整个行业是利好的，而且政策在很多情况下可以上升为法律、法规。但就目前情况而言，仅凭政策性文件是无法从根本上影响企业行为的法律定性，唯有事实和法律，才是司法裁判的依据和准绳。

综上，央行版互金意见高屋建瓴，格局大，视野高，但缺憾明显，市场必然在此遗憾上有所表现。大企业还是会受困于刑法规定，谁也担不起责任；撑死胆大，饿死胆小的丛林法则继续生存。恳请央行、银监会、证监会在出具各自细则时，将反映一线企业实际法律困境的问题作出原则性规定。让企业安心，让百姓放心。看好你们，别让大家失望。

作者系大成律师事务所律师