陶景洲：企业在任何国家投资 要做好最坏打算规避风险

美国德杰律师事务所合伙人陶景洲

凤凰财经讯 2015年11月4-5日，由凤凰网与凤凰卫视联合举办的“2015凤凰财经峰会”在京举行。本届财经峰会汇聚全球一流思想家和实践者，围绕中国制度变革与技术革新两大议题进行深入讨论，寻找大变革时代，通往繁荣的未来之路。

美国德杰律师事务所合伙人陶景洲在5日上午举行的”“一带一路”与世界新机遇”圆桌论坛上表示，最初的“一带一路”都是政治不稳定、法治不健全的国家，中国和这些国家有一些条约上的安排，通过双边投资保护协定，或者是通过各国共同参加的世界贸易组织的争端解决机制，可以得到若干的保护，但是我们对这些国家的贸易和投资方面，要特别谨慎，因为“一带一路”是一个战略，按照毛泽东的说法叫战略上要藐视敌人，战术上要重视敌人。

在每一个交易的过程中，我们都要好好评估，不能由于口号是正确的，中央的决定，在未来的过程中掉以轻心，为了党和国家亏钱就算了，不能有这样的想法，我认为任何交易都应该建立在比较扎实的法律和活动的基础上，以便不会造成国有资产的流失，也不会造成私有企业亏得血本无归的情况发生。

他还表示，“一带一路”战略本身并不能增加我们在这些国家投资和贸易的任何保护，根据国家贸易和投资的安排，要看企业界人士是不是了解这些安排，是不是熟悉这些安排，以便提前做好最坏的打算，在任何国家的投资都要想到，如果真的出了情况应该怎么办，所以要做最坏的打算。前期要请当地公司给你们做交易设计，也要请会计师事务所、律师事务所，前期的成本上要充分避免这一类的风险。

以下为发言实录：

叶一剑：我突然看到一个最好的背书，五中全会刚开过，里面说坚持开放发展，必须发展更高层次的开放型经济。今天所谓的更高层次可能带有主动的，带有设计感的开放，而且更有一个比较重要的，叫积极参与全球经济治理和公共产品供给，提高我国在全球经济治理中的制度性话语权。我觉得这是非常根本的，因为我以前随国内的一个代表团去越南访问，我们谈跨境经贸合作区的时候，突然感觉我们谈的层级完全是在你给我多少钱，补贴给我多少东西，边界划到哪里，非常具体，非常细，再跟他谈未来五年将会有什么样的前景，越南的代表说这个今天我们不谈，我觉得一个大国的战略和一个小国的战略，很大的区别在于：第一，历史维度要长。第二，要有制度性思考，要有体制性思考。第三，要有全球的意识在里面。我觉得“一带一路”在今天修铁路，包括跨境经贸合作区等等，只是万分之一的一部分，更大的是制度性的思考。陶景洲律师是长期活跃于中美和全球的法律界，在谈制度性时其实很重要的基础就是法律，我有一个疑惑，我们在看很多的对外双边合作或者重大议题的讨论时，目标是要建立一个基于法律或者体制性的东西，但是我们往往最后意识到它都是政治层面甚至意识形态层面的憧憬，很难落实到法律上。您作为法律工作者，在这个层面您怎么回应？作为企业也好，谈判专家也好，制度性的谋求怎么做？

陶景洲：谢谢主持人。“一带一路”我觉得应该分成两个方面，一个是国家的外交、大的政策，这些可以不计经济成本。另外，“一带一路”真正的含义应该是企业行为，任何一个投资、贸易都应该是有利可图的，“一带一路”是指国家的外交，像过去的对外援助还是经济行为、企业行为，因此我们应该保证避免风险，将来能够赚钱的交易。在媒体上没有把这个区分开，说国家战略就是我们可以不计任何经济效果，说是企业行为，我们必须要就每一个项目的可行性以及政治、军事、恐怖主义、宗教和法律的风险作出特别详尽的评估，以便决定是不是要在这些国家投资。

提到“一带一路”现在是一个变量，我觉得很有意思，就像中国的人情一样，这个国家来说我们是不是应该在“一带一路”里面，领导说行，现在变成了不是那么明确的，到底是牵扯到44亿人，还是未来牵扯到60亿，这个根本看不太出来。我们看到最初的“一带一路”都是政治不稳定、法治不健全的国家，这些国家我们未来的成本会很高。大家知道，进入到发达国家是比较难的一个事，美国有审查，其他国家有对劳工、交易的反对。在非发达国家，进去是很容易的事，但是在那儿能维持下来，将来能赚钱，利润能汇出，这些是不确定的方面。当然，这些国家的司法制度，如果将来真的在这个国家，他的司法制度怎么样，可能也是一个很大的问题。由于他的司法是不可信的，所以我们选择国际仲裁，可以选择在一个独立的第三方国家就未来的纠纷作出相应的裁判。但反过来说，哪怕你在第三国赢了官司，在这些国家是否能够真正执行未来的裁决，可能也是一个问题，是否能把钱真正变现，可能也是一个问题，中国和这些国家有一些条约上的安排，通过双边投资保护协定，或者是通过各国共同参加的世界贸易组织的争端解决机制，可以得到若干的保护，但是我们对这些国家的贸易和投资方面，要特别谨慎，因为“一带一路”是一个战略，按照毛泽东的说法叫战略上要藐视敌人，战术上要重视敌人。在每一个交易的过程中，我们都要好好评估，不能由于口号是正确的，中央的决定，在未来的过程中掉以轻心，为了党和国家亏钱就算了，不能有这样的想法，我认为任何交易都应该建立在比较扎实的法律和活动的基础上，以便不会造成国有资产的流失，也不会造成私有企业亏得血本无归的情况发生，这是我作为法律人的几点想法，谢谢。

叶一剑：刚才您讲的风险其实在没有“一带一路”时都存在，而且越来越频繁，我们其实比较关注的是在“一带一路”提出以后，是不是有所改善，这可能是现在为什么很多企业在去关注这个战略时肯定是立足于整个企业的投资行为，包括全球资产配置的发展阶段去思考，这可能是大家比较关注的。已有的风险肯定是有的，这是毫无疑问的，我们希望在“一带一路”的整个体系中能不能完成这样一个建构，如果不能从国家层面给出一些设计的话，马上给出设计也不是特别快，能不能给出一两个建议，直接回避它。今天在座的有很多企业非常关注，我平时接触很多企业，也想去投资，但是有和没有这个战略，在风险上会不会有所改善？

陶景洲：有这个战略本身并不能增加我们在这些国家投资和贸易的任何保护，除非军事干预，将来不给钱把这个国家占领了，但这种情况不太可能，最重要靠合同适用的到底是哪个国家的法律。根据国家贸易和投资的安排，合同当事人双方是可以选择一个共同同意的第三国法律来解决他们的争端，也可以选择在独立的第三国进行仲裁的安排，以便摆脱当地国家司法的腐败所造成的对当地当事人的保护，比如铁路、公路，有很多国际上的惯例，有很多解决国际争端的安排，要看企业界人士是不是了解这些安排，是不是熟悉这些安排，以便提前做好最坏的打算，在任何国家的投资都要想到，如果真的出了情况应该怎么办，所以要做最坏的打算。前期要请当地公司给你们做交易设计，也要请会计师事务所、律师事务所，前期的成本上要充分避免这一类的风险。