告别“工具主义”法律观

【摘要】 ”　　“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，全面推进依法治国战略，要汲取中国古代“良善之法须体现公益与公意”的立法理念。作者分别为中国政法大学法律史学研究院副院长、云南省委党校法学教研部讲师）

《法言：中国古代法治箴言》，林乾、罗洪启著，党建读物出版社出版

如何深入挖掘、系统整理进而吸收、转化中国传统治道的本土资源，既而摆脱古代帝制王朝“其兴也勃焉，其亡也忽焉”的治乱循环怪圈，走向国家治理的现代化，是清末以来中国知识阶层一种整体的文化自觉。今天，我国经济社会发生了翻天覆地的变化，中国成为世界第二大经济体，党的十八届四中全会把全面推进依法治国提升到国家战略的最高层级，诚可谓适逢其时；在可以预见的明天，“法治”或将成为中国政治建构中可以选择的突破口，“法治”的光辉也将逐渐普照古老的中国大地。无论是法律理念，还是具体的立法、执法与司法制度，中国传统法律文化中都有诸多值得我们借鉴的积极成分“罗马不是一天建成的”。在背负王朝统治占文明史大半的国度里，建设法治国家，更是任重而道远。建设现代“法治中国”，必须要从中国传统法律的本土资源中汲取智慧。无论是法律理念，还是具体的立法、执法与司法制度，中国传统法律文化中都有诸多值得我们借鉴的积极成分——当然也有消极因子，“善用之则为治，不善用之则为乱。”“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，全面推进依法治国战略，要汲取中国古代“良善之法须体现公益与公意”的立法理念。中国自古以来就拥有悠久绵长的“民本”思想，将“民心”向背视为政权合法性之源泉。《尚书》说“天视自我民视，天听自我民听”，将“民意”等同于“天意”；孟子更是将“得天下”直接看作是“得民心”。因此，“良善之法”必须顺应民心，体现公意。十八届四中全会《决定》强调立法“要恪守以民为本、立法为民理念”、“反映人民意志、得到人民拥护”正与此一脉相承。正如商鞅所说，“法之不行，自上犯之”，现代“法治秩序”的构建，关键在于要以法律约束位高权重者，只有居上位者率先垂范遵守法律，老百姓才会真正信奉法律。中国古代帝制王朝虽然在制度层面未能形成完善有效的权力约束机制，但古代的政治家、法学家却历来强调法律的普适性，主张君王本人也须守法。如慎子强调人君不可“舍法而以心裁轻重”，而当“任法而弗躬”，“事断于法”；管子强调“君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治”、“不为君欲变其令，令尊于君”；文子认为“法度道术者所以禁君，使无得横断也”；《黄帝四经》主张“道生法，法者，引得失以绳，而明曲直者也。故执道者，生法而弗敢犯也，法立而弗敢废也”等等，由此可见，中国古代固然有“君权神授”、皇权至高无上的传统，但同样也存在要以法律来约束最高权力的理念，这种理念在帝制时代难以成为现实，却完全可以在现代社会中焕发蓬勃的生命力，成为当代法治建设的有益营养。除理念之外，中国古代许多法律制度也对当代法治建设富有启示性：在保障人民控诉与建言权方面，从传说中的“尧置敢谏之鼓，舜立诽谤之木”，到西周的“以肺石达穷民”与“登闻鼓”之制，以及唐宋明清时期的“邀车驾”、“挝登闻鼓”、“叩阍”等，一方面以制度确保人民有议论朝政之权，使下情能上达；另一方面则在常规的诉讼制度外，设置特殊的“直诉”制度，以此保障蒙冤者可以在穷尽司法救济手段之后直接向皇帝申诉冤情。在官吏权力约束方面，中国传统治道向来崇尚“明主治吏不治民”，所以形成了发达完善的治吏制度，如御史监察制、观察廉访制、任职籍贯回避制、士绅监督制、谏官制等，从不同侧面强化对官员权力的监督，对当代的“治吏”与“反腐”建设，具有较多借鉴意义，如十八大之后备受全民关注的中央巡视组制度，可谓古代的御史监察制的“现代版”。中国古代，法律只是治理国家的工具之一，没有现代意义上的“法治秩序”中国古代拥有较为发达的成文法，也崇尚“法治”，即重视用法律来管理社会，但中国古代却没有现代意义上的“法治秩序”。因为“法治秩序”意味着“法律的优势（predominanceofLaw）”，即人民受法律统治——而且仅受法律统治，在法律的禁止性规定之外，人民有安排自己生活的绝对自由。但是，在中国古代，法律只是治理国家的工具之一，并不具有“至尊性”，古代封建王朝统治者“一方面是把法律作为威吓民众的武器的一般预防主义思想，另一方面是明确统治权限、控制官吏擅断的思想”，所以自然无法诞生现代意义上的“法治秩序”。中国古代之所以未能诞生“法治秩序”，与中国传统的法律观、权力结构等有着深层的联系，反思传统法律中这些与现代法治精神相背离的核心理念，对于培养现代公民的法律信仰与构建现代法治秩序，具有重要的现实意义。法律从属于权力的特点，使得中国传统社会呈现出一种明显的“大政小法”格局。法律不是中立性、普遍性和自治性的规范，而只是单向性的“皇帝的敕令而已，它的发布只是为了实现政府的目的”。此外，中国古代之所以缺乏法律至尊的信仰，还与古代“工具主义”的法律观密切相关。在传统中国法律语境中，“法治”与“道治”、“德治”及“礼治”等概念属于同一类范畴，指的都是一种“治道”，即统治者管理社会的工具而已。法家虽然崇尚非道德化、非人格化的客观法律，反对国君对法律的恣意破坏；但法家对法律的态度同样是“工具主义”的，只不过他们认为“法律”是一种比“道德”、“礼治”更具实效的工具而已。法律的工具主义功能观，使得传统中国法律更多表现为禁止性和惩罚性的规定，在古人心目中，法律与刑罚基本可以等同，故对老百姓而言，法律所意味的，并非保护自己权利的武器，而是阴森恐怖的监狱与可怕的刑罚，“一字入公门，九牛拉不回”的谚语生动体现了古代民众对法律的畏惧态度。由于法律与刑罚基本等同，故崇尚法律往往会被视为“苛政”、“暴政”的体现。汉初君臣在总结秦朝为什么“二世而亡”这一惨烈教训时，得出秦朝“尚法而亡”的结论，所以司马迁在《史记·酷吏列传》中提出“法令者治之具，而非制治清浊之源也”，这种观念与西方把法律视为信仰的精髓，相信“上帝即法律本身，故特别珍爱法律”的观念形成了鲜明对比。既要深入挖掘传统法律文化中超越时代的精华，也要正视与现代法治精神不符或背离的法律理念中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，因此，继承与反思传统法律文化，既要准确把握中国传统法律文化的独有特征，深入挖掘传统法律文化中超越时代的精华；同时也要正视与现代法治精神不符或背离的法律理念，如“圣王制法”观、“工具主义”法律观等。对于后者，应深入研究其产生的制度文化背景，思考其“现代性转化”的可能路径。以现代法学视角来看，传统“圣王制法”实质是“立法权”的归属问题。正如梁启超所说，“操有立法权者，必务立其有利于己之法，此理势所不能免者也。然则使一人操其权，则所立之法必利一人；使众人操其权，则所立之法必利众人”，当立法权主要归属于皇帝时，所立之法必然以维护皇权为中心，即黄宗羲批判的“藏天下于筐箧”的“一家之法”；而当立法权归属于全体公民时，所立之法就会是“藏天下于天下”的“天下之法”，必然能获得人民内心的拥护与真诚信仰，从而具有最高的权威。十八届四中全会明确提出“深入推进科学立法、民主立法”，可以说顺应了时代的要求，对建设法治国家具有重大意义。破除“工具主义”法律观的关键，在于转变将法律视为工具、手段的属性，其中，最为重要的是宪法权利的实现及宪法至上理念的确立。只有当法律逐渐摆脱其仅仅作为或主要作为管理社会的工具属性，赋予其更多的保障公民权利、维护社会公平正义的价值属性时，法律才能也必将成为所有社会团体和每个公民遵守而尊崇的“信物”。十八大以来，我们党提出“把权力关进制度笼子里”，特别提出宪法权利的落实，可以说，这是中国迈向法治国家的关键步骤。（本文为《法言：中国古代法治箴言》序言，有删节。作者分别为中国政法大学法律史学研究院副院长、云南省委党校法学教研部讲师）