电信反垄断案反思

2011年12月13日 07:42
来源：东方早报作者：张昕竹

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互联网骨干网的互联互通和网间结算问题此前一直没有得到有效解决，由此导致企业之间利益冲突不断加剧，最终导致了“电信反垄断”矛盾的爆发。

2011年11月9日，中国反垄断历史上一个注定令人难忘的日子。国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局(国家发改委反垄断局)一反平素一贯低调的姿态，在中央电视台高调曝光，宣称其正对中国电信与中国联通涉嫌宽带接入垄断展开反垄断调查，并表示若认定其违法，这两家企业将被处以上一年度营业额1%～10%的巨额罚款。

此消息曝光之后，立即在社会上引起轩然大波。这到底是一个利益鼓噪下的巨大阴谋，还是电信业诸多矛盾长期积累的结果；是反垄断机构急功近利的稚嫩表现，还是反垄断法终于吹响了进攻的号角？在尚不完善的政府信息披露机制下，公众也许永远无法了解事实的真相。

经过短暂的媒体鼓噪，目前这个案子的调查还在继续，其结果也许令人难以预料，但本案发展至今已经折射出许多令人思考的问题：一方面，本案的重要意义也许在于，这是一次难得的全民普及《反垄断法》的法律精神，理解其专业要求的机遇；另一方面，《反垄断法》无可避免的局限性又预示了，电信业乃至整个垄断行业深化体制改革的必要性和紧迫性。

《反垄断法》的法律精神

简单讲，反垄断法的基本原则是“不反村霸，只反村霸欺压民女。”在一定程度上，(《反垄断法的反村霸)这种误解显然与这部法律的名称有关，这也是当初反垄断立法反复争议的一个技术问题，但由于我国《反不正当竞争法》和《反垄断法的分别立法，这种选择确实也属无奈之举。

此次发改委反垄断局选择在央视曝光，一个显而易见的重要考虑是，想借力公众对垄断行业痛恨的普遍情绪。从事后几乎一边倒的舆情来看，这确实是一个不错的选择，确实达到了预期的目的。但是从反垄断法公平执法的角度看，这种做法似乎有值得商榷之处。

首先，反垄断执法不应该受舆情左右。法制社会的基本精神是，法律面前人人平等，这是法制社会的基本要求。不管是罪大恶极的南霸天，还是深受其害的老百姓，任何人都享有法律赋予的基本权利，任何执法都应该以法律为准绳，以事实为依据，而不是依靠舆情来左右法律判决。

毫无疑问，电信业仍然是一个受到政府严格管制的行业，尽管这些年来，政府主导电信行业进行了多轮改革，甚至可以说，电信业是整个垄断行业改革的试验田，但由于现有体制基础的局限性，很多电信改革仍没有到位，电信业还存在很多体制和机制的扭曲，因此无论在电信服务价格还是电信服务上，都和公众的要求有很大的差距，因此公众的不满情绪是完全可以理解的。

但作为一个专业的反垄断执法机构，发改委反垄断局应该比公众更加理解公正执法的法律要求，这不仅仅是一个执法专业性问题，更重要的是法律基本精神的体现。因此，通过这种方式执法不但难逃绑架舆论之嫌，更是背离了最基本的法律精神。舆论永远代替不了确凿的证据，证据不足不能用舆论来凑。实际上，从其他国家执法经验来看，尽管公布反垄断案件的调查进展情况是一种信息透明的通常做法，但没有哪个国家的反垄断机构，会借助媒体对案件的炒作来影响案子的走向。

其次，反垄断执法应该理性考虑竞争者的诉求。反垄断执法机构应恪守的一个基本理念是，反垄断法是用于保护竞争，而不是竞争者。但是在执法过程中，无论是执法经验丰富的发达国家，还是执法经验尚欠缺的发展中国家，反垄断机构最容易落入的一个陷阱，就是调查和决定常常为竞争对手左右。实际上，因为缺乏竞争力，竞争对手常常是最反对竞争的，因而希望借助反垄断之器，而不是自身竞争力的提高，取得市场上的一席之地。

尽管本案背后的利益格局至今仍是一团迷雾，但有一点是肯定的，那就是背后游荡着某些竞争对手的影子。虽然企业作为一种竞争策略，利用反垄断手段对付其竞争对手完全可以理解，而且也是法律赋予的权利，但反垄断机构必须保持高度清醒，要剥去这些竞争者们挟裹着利益诉求的外衣，以理反垄断法》为准绳，以事实为依据来公正执法。

第三，《反垄断法》的执法对象是滥用行为，而不是垄断地位本身。中国《反垄断法》的基本原则是，具有市场支配地位的企业，如果滥用其市场支配地位，就会受到《反垄断法》的约束。也就是说，《反垄断法》规范的是市场支配地位的滥用，而不是市场地位本身。这样的实体法规定，是与其他国家反垄断法或竞争法相一致的。很显然，这种法律规定限制了《反垄断法》和反垄断机构的管辖权，但有其经济和法律上的深刻背景。

简单讲，反垄断法的基本原则是“不反村霸，只反村霸欺压民女”。可以说，这也许是反垄断制度安排最令人困惑的地方，也是反垄断执法机构容易冲动犯错的地方。在一定程度上，这种误解显然与这部法律的名称有关，这也是当初反垄断立法反复争议的一个技术问题，但由于我国《反不正当竞争法》和《反垄断法的分别立法，这种选择确实也属无奈之举。

从《反垄断法》执法的专业性角度，本案举证的第一步需要确认，中国电信和中国联通是否具有市场支配地位，或者更准确地讲，在什么相关市场具有市场支配地位。从目前披露的信息看，这方面的逻辑还不是很清晰。比如不论是官方还是媒体，都引用了家庭宽带接入和信息源市场份额数据，以此来推断相关企业的市场支配地位，但令人不解的是，指控的滥用行为却是在互联网服务商接入市场(ISP)。

也许有人会说，仅仅凭借被指控企业的歧视定价行为，就可以认定企业具有市场支配地位，这是因为经济学理论认为，企业实行歧视定价的一个重要前提是具有市场支配力。这显然是对经济学的无知、误解和滥用。首先，有支配力(market power)并不等同于支配地位(dominance)；其次，这种结论隐含的假设前提是在与理想状况下的完全竞争状况相比，但不幸的是，完全竞争仅仅存在于乌托邦，现实世界并不存在这种竞争状况，而寡头竞争则是市场竞争的通常状态；第三，在寡头竞争的世界里，歧视定价恰恰是竞争的结果，而不是市场支配力的体现。

互联网的技术经济特征在于，互联网骨干网运营商提供多种接入服务，包括家庭宽带接入，ISP接入服务，各种应用专线接入服务，乃至骨干网互联接入，很显然，这些接入服务并不一定在一个相关市场上。比如，因为带宽和网络外部性等原因，家庭宽带接入和ISP接入并不在一个相关市场上。在这种情况下，即使能推断家庭宽带接入市场的市场支配地位，也无法以此断定在ISP接入或其他相关市场存在支配地位，当然更无法直接认定在这个相关市场上有滥用行为。在这种情况下，从证据链逻辑上讲，只有说明市场支配势力能够传递，才能弥补其逻辑上的断裂。

实际上，就算能够推断甚至认定企业在相关市场具有市场支配地位，是名副其实的“村霸”，也不一定能证明滥用的指控成立。对于众多垄断行业而言，由于其改革不到位，在很多领域企业仍存在显著的市场势力，由此认定众多垄断企业为“村霸”并不为过。也许更为重要的是，所有具有良知的公众，肯定都有打倒“村霸”的公正诉求，而且不仅仅针对电信的垄断，还包括其他行业的垄断。但令人遗憾的是，至少从执法意义上讲，打倒“村霸”并不属于《反垄断法》的职能，反垄断机构最多可以承担的是改革提倡者或建议者的角色。这就很好地解释了，对于本次案件，公众的理性反应是，尽管电信反垄断的初衷可嘉，但彻底打破垄断行业的“村霸”，必须继续深化垄断行业改革。