电信反垄断案反思(2)

2011年12月13日 07:42
来源：东方早报作者：张昕竹

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判定滥用市场支配地位的核心证据

无罪推定原则，是《反垄断法》关于滥用条款的本质。《反垄断法》明确表明，歧视定价本身是当然合法的，要想证明歧视定价行为违法，除了认定企业在相关市场具有市场支配地位，或者说具有滥用市场支配地位的能力外，还需要证明这种行为是不合理的。

即使认定企业具有市场支配地位，也不能认定企业违反《反垄断法》，因为只有当企业滥用市场支配地位时才违法。《反垄断法》第十七条罗列了滥用市场支配地位的几种行为，但这并不意味这些行为就属于当然违法，而是需要按照合理原则来进行仔细考量，也就是说，这些行为本身是无罪的，只有找到不合理的有罪证据，才能证明这些行为违法。这种无罪推定原则，是需反垄断法》关于滥用条款的本质。

需要强调的是，此处的合理性和合法性要求，并不像通常那样无奈地相互分离，而是保持高度一致，换句话说，判定这些行为是否属于滥用或者是否违法，完全等同于判定这种行为是否具有合理性。依据《反垄断法》，判断合理性的基本准则是，这种行为是否排斥和限制竞争。但非常不幸的是，证明是否排斥和限制竞争并不是一件简单的事情，这需要非常强的证据支持：一方面，市场竞争的本意就是相互竞争，并产生相互排斥和限制的效果；另一方面，企业是以极大化利润为目标的理性经济人，其是否具有排斥和限制竞争对手的动机令人高度怀疑。正因为如此，在反垄断执法实践中，判断是否滥用一般需要经济学分析作为关键证据。

在本案中，发改委反垄断局对中国电信和中国联通的主要指控是，这两家企业在ISP接入市场实行歧视性定价，特别是向其主要竞争对手收取高额的宽带接入费，因此适用反垄断法第十七条第六款。但《反垄断法第明确表明，歧视定价本身是当然合法的，要想证明歧视定价行为违法，除了认定企业在相关市场具有市场支配地位，或者说具有滥用市场支配地位的能力外，还需要证明这种行为是不合理的。

由此可见，歧视定价是否构成滥用的关键证据是，企业是否具有排斥和限制竞争的动机。很显然，这需要深刻理解产业的技术经济特征，以及企业的商业策略，否则就会落入科斯所说的陷阱：“对于不能理解的企业行为，政府常常会想当然地认定为垄断”

从目前来看，对于认定两家企业的ISP接入歧视定价为滥用市场支配地位，发改委反垄断局所掌握的核心证据是，企业对不同的竞争对手收取不同的接入价格，而且对其直接竞争对手收取的接入价格远远高于其他企业。由于反垄断机构认为，为不同企业提供接入服务的成本相差无几，所以认定这种歧视定价的目的就在于排斥和限制竞争对手。

至少从目前披露的信息看，这种指控显然缺乏强有力的证据作为支撑。

首先，考虑接入成本不应仅仅考虑物理成本，还必须考虑机会成本。在运营商提供互联网骨干网接入服务时，需要引致各种网络成本和运营成本。从物理成本角度，为不同用户提供接入服务的成本也许确实相差不大，但必须牢记的是，除了这些物理成本之外，企业的决策还必须考虑机会成本，这是经济学也是商业世界的基本常识。

什么是提供互联网骨干网接入的机会成本？很简单，就是为竞争对手提供接入时，竞争对手对自己提供的服务形成的替代所导致的利润损失。在互联网市场中，中国电信和中国联通为其他企业提供接入的同时，他们也为终端用户提供服务，因此得到接入服务的企业，同时也成为两家企业的竞争对手。在得到接入服务后，这些企业会发展最终用户，对中国电信和中国联通形成竞争和替代，造成其利润损失，这正是为竞争对手提供接入所带来的机会成本。不仅如此，对于直接竞争对手来讲，为其提供接入带来的机会成本会更高。

实际上，接入定价需考虑机会成本不仅是经济学的一个常识，也是一个最基本的商业原则。这种定价原则具有高度的普适性，它不仅仅适用于互联网接入，同样适用于其他产品和服务定价。需要说明的是，这种定价的效率基础在于，可以保证有效的市场准入；不仅如此，这种定价原则还具有竞争中性的特征。也就是说，这是一个简单的自己购买还是外包的问题，当接入服务收入能够补偿企业机会成本时，只要企业是极大化利润的理性企业，就不会在乎是通过自己提供最终服务盈利，还是通过提供接入服务进行盈利，这意味着，在这种接入定价机制下，企业根本不可能产生排斥和限制竞争对手的动机。

对此，也许有人会质疑企业利润作为机会成本的公正性。是的，也许这部分利润本身具有一定的原罪，但是互联网接入市场实行市场定价意味着，除非政府规定正义的定价准则，否则说明已经承认这部分利润的合法性，同时也就认可了以这个利润为基础的基于机会成本定价的合法性。当然，正因为这部分利润可能存在原罪，在很多国家的接入管制定价中，采用了其他的定价原则，比如拉姆士定价原则。但从根本上讲，无论采用什么样的定价原则，接入定价都必须考虑机会成本，必须认可为竞争对手提供接入服务对企业产生的替代。需要强调的是，拉姆士定价原则虽然更具有正义性，但只有在政府直接管制接入定价时适用，如果在反垄断执法中也规定这样的定价原则，在本质上无异于使反垄断机构充当价格管制者，这显然是电信管理体制的倒退。

其次，在考虑机会成本的基础上，还必须深入分析产业特征。在分析电信企业对互联网接入采取区别定价的证据时，也许有人会认为，即使考虑企业的机会成本，并且假设极端的有效成分定价原则，而鉴于目前的定价证据显示，有些接入定价很高，甚至超过了零售价格，产生所谓的零售倒挂，那么这种定价显然难以得到合理的解释，而只能理解为出于排除和限制竞争的动机。

对此，还需要深入理解互联网接入的产业特征。作为一个常识，互联网企业被认为是一个双边市场，具有非常显著的外部性：终端用户的互联网接入所得到的效用，依赖于信息源的存在；反过来，信息源提供商之所以接入，是因为有大量的用户接入。也就是说，用户接入市场与应用接入市场相互依赖、相互制约。毋庸置疑，互联网接入的这种双边市场特征增加了竞争分析的复杂性，但又是考察企业定价合理性时必须面对的。

在考虑了双边市场特征后，接入价格很高，甚至超过零售价格，就不是难以理解的事了，这是因为提供接入给企业带来的机会成本，不仅包括给某一端接入市场带来的直接损失，而且包括由此给另一端接入市场带来的损失，比如说家庭用户宽带市场接入的替代，对信息源接入市场造成的损失。而估计这样的间接损失并非易事，这需要分析互联网接入市场的网络外部性，从根本上讲，需要对企业的网络价值进行估值。

由此可见，在本案中判定电信和联通的区别定价行为属于滥用市场地位行为的关键证据既不是区别定价本身，也不是对直接竞争对手收取更高的宽带接入价格，更不是接入价格的零售倒挂，而是向竞争对手收取的宽带接入价格是否高于包括合理机会成本在内的所有成本。为此反垄断机构需要确定：一是宽带接入定价的合理标准，二是判定实际价格是否超过这个标准。

不难看出，滥用市场地位的判定需要很高的证据标准，也正因为如此，相比并购和垄断协议而言，滥用支配地位的案子在实际中很难判定，或者说滥用市场支配地位的法律规定的作用非常有限。实际上，证明企业具有排斥和限制竞争的动机是一件非常困难的事情，甚至在一般情况下就是一个伪命题，这也是包括芝加哥学派在内的自由经济学家们，对滥用条款持否定态度的根本原因。