北大教授：拆迁条例违宪性已无任何争议新制度受阻

2010年12月03日 11:34
来源：《中国改革》作者：沈岿

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一项违宪性、违法性已无任何争议的制度，为何历经数年难以改革？原因在于，当此旧制度深陷系统性困境时，简单的“头痛医头、脚痛医脚”方法已难见其效

沈岿

国务院2010年1月28日公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》(下称《征求意见稿))已近一年，但全国各地继续在旧制度之下，此起彼伏拆迁。恶性、惨痛的拆迁事件时见报道，大有与“拆迁变法”赛跑之势。

更早可追溯到2004年，宪法修正案颁布未久，即有论者提出修宪背景下《城市房屋拆迁管理条例》(下称《拆迁条例》)存在的诸多问题。2009年12月7日，又有北大五教授在“唐福珍事件”发生后，向全国人大常委会提出对《拆迁条例》展开违宪审查的建议。但令人颇为失望的是，至今未见立法改革的显著成效。

一项违宪性、违法性已经没有任何争议的制度，为何历数年而未得到实质意义上的改革？中央立法者既以一种比较委婉的方式，承认《拆迁条例》与上位法不一致，却为何始终不见修改或废止，而任其继续统治？

其原因在于，对“拆迁条例”进行的违宪审查，面临一个“系统性困境”。这个困境包括农村土地和房屋征收、规划“预征收”、土地财政、民主和中立司法等难题。而简单的“头痛医头、脚痛医脚”方法已难见其效。根本的出路是整体性改革，“突击一点、以点带面、齐头并进”，或许是可以选择的路径。

显而易见的违宪

《拆迁条例》的违宪性是明显的。根据2004年宪法修正案确立的征收条款，对土地或私有财产的征收，应建立在四个要件之上：其一，征收的主体是国家而非任何个人或私性质组织；其二，征收以公共利益的需要为目的；其三，以给予补偿为条件；其四，征收和补偿需依照法律的规定进行。

对照之下，《拆迁条例》存在三个明显违宪之处：

首先，只字未提征收，政府未经征收即许可对房屋实施拆迁。《拆迁条例》确立是强制模式。根据该条例的规定，房屋拆迁管理部门发放房屋拆迁许可证，并不需要被拆迁人的同意为条件。该条例3700余字，只字未提征收，政府未经合法有效的征收环节和征收决定，即授权拆迁人拆除房屋产权人的房屋，这是对合法财产权的肆意侵犯，是明显违宪的。由此，在法律上，形成了拆迁许可证和房产证之间的碰撞；在事实上，则形成了拆迁人与被拆迁人之间的矛盾、冲突甚至激烈对抗。

其二，房屋拆迁不区分公益拆迁和非公益拆迁。房屋的强制拆迁必须建立在合法征收的基础上，而合法征收又必须满足公共利益要件。《拆迁条例》全文并没有“公共利益要四个字。当前的城市房屋拆迁制度，并不区分公益拆迁和非公益拆迁。这不仅与宪法相悖，更是造成商业项目开发商从拆迁之中获取暴利、引发民众激愤的根源之一。

其三，补偿主体错位，“公法私法化”问题严重，政府规避补偿责任。《拆迁条例》要求拆迁人对被拆迁人给予补偿、安置，要求拆迁人与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议，也就是让补偿主体换位为拆迁人。在实践中，拆迁人有可能是政府及其部门，但更有可能是开发公司。以开发公司作为补偿主体，由其与被拆迁人商谈拆迁补偿事宜，实际上是把公法问题私法化，政府则得以逃避其在宪法上应该承担的补偿责任。而且，由于商业利益开发也采取强制模式，已经为前期获得项目审批、用地许可、土地使用权出让而付出巨大成本的开发商，当然不愿意看到拆迁久拖不决、无法及时收回其投入的局面，动辄采取暴力实施拆迁的原因，也就可想而知了。