北大教授：拆迁条例违宪性已无任何争议 新制度受阻(2)

2010年12月03日 11:34
来源：《中国改革》 作者：沈岿

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新制度合宪化使命受阻

《拆迁条例》违宪性既然如此显著，依法理自当尽早修改或废止。但如果废止《拆迁条例》违而不同时以新制度取而代之，城市房屋拆迁工作就会无法可依。故此，国务院依《城市房地产管理法》的授权制定关于国有土地上房屋征收与补偿的行政法规，不失为权宜之计。

事实上，国务院法制办公布的《征求意见稿》，在原则上和基本架构上已经合宪化：

第一，明确规定了征收及其条件、程序，彻底改变了旧条例未经征收即发放拆迁许可证的荒唐的制度框架，符合宪法征收条款之中最起码的“征收及要件。

第二，确立了征收以公共利益为前提的原则，严格区分公益征收与非公益拆迁，实现了与宪法征收条款中“公共利益为要件的一致。

第三，完成了补偿主体归位，县级以上地方政府既是作出征收决定的主体，也是承担补偿义务的主体，是宪法征收条款之中“国家”的代表者。

然而，完成合宪的基本框架，并不意味着新制度设计就可到此为止。《征求意见稿》达到宪法上的形式要求，只是制度合宪化的起码步骤。新条例如何规定公共利益条款、征收和补偿程序条款、补偿标准条款、强制拆迁或搬迁条款、非公益拆迁条款等的具体内容，仍然是公众高度关心且争论不休的问题。其中，“什么是公共利益”“征收程序应该是怎样的”和补应该如何给予公平补偿”，是更为迫切需要解决的三个重大难题。

这充分表明，合宪化目标尚需在实体维度，通过法律技术问题的解决加以实现。换言之，宪法征收条款之中“公共利益”“征收条款补偿”等关键性但实际上又十分空洞的概念，需要在具体立法之中获得实在的意义，通过制度细节完成“充实宪法空洞概念”的任务。

然而，时至今日，新条例迟迟不能出台，意味着其合宪化使命正在受阻。阻力究竟何在？是部分人想象中的地方政府？开发商？或者二者之间的联盟？还是有更为深层的原因？

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