北大教授：拆迁条例违宪性已无任何争议新制度受阻(3)

2010年12月03日 11:34
来源：《中国改革》作者：沈岿

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违宪审查遭遇系统性困境

提起违宪审查，人们会想起2003年的孙志刚事件，促使三位法学博士向全国人大常委会提起对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(以下简称“《收容遣送办法》()的违宪审查建议。在建议后的一个月，国务院废止了《收容遣送办法》(与“孙志刚事件，相似，国务院也早在考虑修改《拆迁条例》，只不过，此番努力并未像“孙志刚事件，那样迅速得到一个自我纠错的合宪化结果。这是因为，对城市流浪乞讨人员，以救助管理取代收容遣送，并未牵扯更多体制性因素；而此次违宪审查建议，却深深地陷入了一个“系统性困境”

这个困境主要由以下诸难题综合构成：

其一，农村房地征迁更为复杂。

当下中国的拆迁建设，有相当部分是发生在集体所有制土地上，发生在斑驳地夹杂于城市里的“城中村”和广袤的乡间田野。假如一个合宪、合理的城市房屋征迁制度出台，法治文明的阳光却无法同时照耀农村大地，那里的暴力、血腥强拆事件还依然频频曝光于媒体，那么，新条例对于中央立法者重塑其权威性与正当性，又能有多大助益？

而且，农村土地征收和补偿更为复杂。由于《土地管理法》规定以“土地原用途和不低于原有生活水平”为补偿标准，导致农地征收补偿过低，农民与政府在土地收益分配上严重失衡。扭转这一失衡状态，保证农民获得应有的土地收益，涉及多层次、多方位的问题。

这些问题包括：在农地集体所有制不变的情况下，农地使用权是否可以直接上市交易，打破国家垄断土地一级市场制度；若农地无法直接上市、没有直接可资比较的市场价，征地补偿标准应该是什么、如何确定或制定、如何适时调整；由于被征收土地的集体所有性质，征地补偿费应该如何分配，国家立法是否需要规范之；失地农民“城市化后”的生活、工作、养老等如何得到保障，等等。

其二，城乡规划缺乏正当程序。

在概念上，规划与征收是两回事，但又密切关联。其实，土地/房屋的征收与否，早在政府制定城乡规划阶段，就已基本定下来了。例如，政府规划将原来的居住用地改为工业用地或商业、旅游、娱乐用地，该地块上居民住宅的未来命运很有可能就是“被征收”“被拆迁”。在此意义上，政府征收的决定无非是依据《城乡规划法》，实施和执行城乡规划；城乡规划本身也就相当于“预征收”

因而，前文讨论的政府征收正当程序，若不能与规划制定过程联系起来，就会陷入本末倒置的制度设计思路。当前，政府规划的朝令夕改随处可见，浪费、腐败、公众利益受损、生态环境破坏、名胜古迹湮灭，充斥在拆拆建建、建建拆拆之中。领导意志在政府规划制定过程中居支配性、决定性地位，是所谓“公共利益”“社会效益”的决断者。而合法权益有可能受到规划影响的公众，或者是受蒙蔽的无知者，或者是受轻蔑的无力者。

《城乡规划法》第26条规定，“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。”由此，制定规划过程的专家论证、公众参与基本原则，已经在法律上确立下来。

但是，一则，在中央立法层面上，该原则迄今未有配套的细化制度，以至于在地方政府的某些领导眼中，专家和公众意见只是实现其意志的工具，或者根本不听取，或者仅仅是走过场。

二则，更为重要的是，城乡规划尤其是控制性详细规划的制定或修改，在编制草案之前，就应该在规划所涉地区充分征求公众对开发、发展的意愿，惟有如此，才能保证公众在“第一时间”知情并参与到规划制定或修改之中，才能在“第一时间”就协调各方利益，并逐渐“过滤出”当地的公共利益共识。而在规划草案基本形成以后再征求意见，普通公众对充斥专业术语的草案内容会有一种疏远感和陌生感，对其中哪些内容是与其土地/房屋有密切关联的，并不了解得十分清楚。规划部门通常采取的上网公示或贴告示的公告方式，又不附加通俗易懂的说明，因此，即便依法履行了征求意见的程序，也不见得能切实获得公众的利益诉求。更何况，草案编制已经耗费不少行政成本，编制者也并不十分情愿对草案再做重大变动。

三则，依据法律规定，专家和公众意见的采纳情况及理由说明，仅仅是由编制者向作为审批者的政府报送，而无需向社会公开。公众更无法知晓、监督规划制定者对其意见是否重视、重视程度如何。

简言之，当前的城乡规划典型风格是“少数人决策”，很多情况下公众利益得不到有效理解和保护。公众参与更多是“象征性参与”，公众处于被动告知与接受地位，还未实现合作性参与、代表性参与、决策性参与，不可能发挥实质性作用

其实，若城乡规划的正当程序得以建立，位于上游的城乡规划经严格程序、汇融众意而形成，那么，到了下游的征收、补偿乃至拆迁环节，行政成本以及来自民众的阻力将大大减少。

其三，地方财政、经济发展、人民福利难以平衡。

在土地(房屋)征收领域，还包含着一个地方财政问题。中国的土地财政建立在一次性收取土地使用权出让金(未来50年至70年的土地收益)的基础上。这种方式可以在很短的时间内，迅速聚集巨额的可支配财力。

从好的一面说，地方政府藉此可以改进城市面貌、吸引大量投资、改善城市居民居住条件、增加税收来源、就业机会和城市竞争力等。

从坏的一面说，有些地方政府领导也藉此搞“面子工程”、“政绩工程”，甚至从中寻租谋取私利。而这种特殊土地财政最具危害性的是“寅吃卯粮”，对未来的地方政府和地方民众，构成严重的资源威胁和财政紧张，是一种严重的代际不公平。

在土地(房屋)的征收补偿领域，若按上述合宪化制度设计思路，规划、征收与补偿程序皆更多地引入公众参与，而非地方政府“一口说了算”，补偿标准也提高至市场价或接近市场价，那么，土地重新开发利用的进程势必在一定程度上放缓，地方政府的土地出让金收入也就会相应减少。

其四，民主不健全、司法不独立。

如前所述，由于公共利益的不确定性，需要一个更具民主性的规划、征收与补偿程序将其“过滤”出来。而土地/房屋权利人认为规划、征收不符合公共利益标准，或者补偿决定没有达到公平标准，皆可通过诉讼，寻求法院的公正裁判。这种建立在过程正当性基础上的制度设计，需要民主制度和司法制度的支持。

然而，立法在实施中成为一纸具文的现象，在当下中国并不鲜见。在农村土地征收领域，补偿标准低于法定标准、报批手续形同虚设、补偿安置方案不公告、不征求意见、土地补偿款分配暗箱操作等违规问题较为普遍。司法受制于地方政府的不独立地位，也使得许多土地/房屋征迁案件没有得到法院的依法审判。未来“看上去很美”的土地/房屋征迁立法，出台后能否得到有效执行和实施，同样令人担心。