肖钢：积极探索监管执法的行政和解新模式

积极探索监管执法的行政和解新模式

——肖钢主席在《行政管理改革》杂志发表署名文章

有效保护投资者合法权益，一方面，需要通过严格执法，严肃查处和惩治各类市场违法失信行为，实现对全体投资者利益的整体保护；另一方面，需要及时弥补因违法违规行为给投资者造成的经济损失，实现对单一投资者的个体保护。按照现有执法体制，上述法律目标主要是通过行政执法的公权制裁方式以及民事赔偿的私权救济方式实现的。由于公权制裁与私权救济是两种不同的法律程序，行政执法无法解决投资者最为关心的赔偿问题，而民事诉讼实践中投资者往往面临维权成本高、举证难等问题，获得救济的效果也不理想。面对投资者保护的现实难题，境外很多国家和地区采取的行政和解执法模式，较好地兼顾了监管机构行政执法和投资者损失赔偿两方面的需要。这一制度的特殊机制在于，监管机构在执法过程中可以按照法律规定的条件与程序，通过与案件当事人协商达成和解，使其主动交出不当所得甚至付出更大代价，并将该资金直接用于补偿投资者所受损失。

一、行政和解制度符合现代行政法治的基本价值取向

基于行政职权法定、行政权力不得自由处分的原理，行政法的理论和实践一直对行政和解制度秉持较为审慎的态度。事实上，由于法律无法对所有的细节作出具体规定，行政机关在权力运行过程中的自由裁量广泛存在，反映出行政执法并不能完全排除对于行政权力的自由处分。特别是随着市场经济和科技的发展，现代行政法治的价值追求，出现了从规范和限制行政权力这一相对单一的目标，向效率行政、民主行政、程序行政、和谐行政等多元目标转变的趋势。与此相适应，除了“命令—服从”的强制行政管理方式，现代行政开始出现了行政合同、行政指导、行政协商等多样化行政管理方式。行政和解执法模式体现了自由裁量行政和行政法治价值追求的变化趋势，逐渐成为许多国家和地区行政法治的重要制度安排和实践形式。现代证券监管正由传统的消极行政拓展为积极行政，从对抗行政转向合作行政。证券监管执法方式的单一性、强制性等特征正在向多样性、互动性、协商性转换，并与日益兴起的多元化纠纷解决机制相配套。在资本市场监管执法领域，行政和解执法模式的应用更为广泛。无论是英美法系的美国、英国及我国香港地区，还是大陆法系的德国及我国台湾地区，均在其行政程序法律中，对行政和解制度作出了统一、明确的规定。一些国家和地区的监管机构以行政和解方式处理的案件，甚至已占其全部执法案件的80%以上，其中不乏数额高、影响广的重大案件。可见，资本市场监管执法更多采用行政和解执法模式，不仅符合现代行政法治的基本价值取向，而且更加适应资本市场监管的特殊规律要求。

(一)有利于及时弥补投资者所受经济损失

按照传统的行政执法模式，对于侵害投资者权益的违法违规行为，监管机构只能采取罚款等行政处罚措施了事。这对于保护投资者的目标来说，充其量只是实现了一半，即让侵害者承担了法律上的不利后果，付出了必要的代价，但却未能让受害者得到补偿。2006年至2012年间，证监会[微博]正式处理的虚假陈述案件122起，但据不完全统计，这期间，仅有部分受到损害的投资者对46家上市公司提起虚假陈述民事赔偿诉讼，涉及索赔金额约3.84亿元人民币(6.0764, 0.0091, 0.15%)，最终获赔约6700万人民币。至于投资者因内幕交易、操纵市场提起民事损害赔偿诉讼并获得相应赔偿的，至今尚无案例。如果能够使用和解金及其他罚没款补偿受损投资者，就可以开辟行政监管直接为投资者提供有效救济的渠道。行政和解制度一方面使涉案当事人以交纳“和解金”的形式，在实质上承担财产处罚的法律后果，另一方面使受害投资者通过涉案当事人所交纳的“和解金”及时获得实实在在的经济补偿，兼顾了行政执法的惩治功能与救济功能，更加有利于保护投资者尤其是中小投资者的合法权益。

(二)有利于尽快明确和稳定市场预期

一定意义上，资本市场是基于预期判断进行交易的市场。对于各种可能影响证券价格的事实和事件信息，都需要依法尽快予以明确和公开，行政效率在资本市场具有不同于其他社会领域的特殊重要性。虚假陈述、内幕交易或者操纵市场等违法违规行为，对相关证券交易的价格具有重要影响，一旦发现涉案线索，投资者基于自身利益考虑，普遍对监管机构查明事实、依法处理的执法活动的时效性具有强烈的期待和关注。如果不能及时作出处理，市场风险可能蔓延扩大，不仅不利于及时稳定市场预期，而且最终会影响到投资者对于市场的信心，影响资本市场功能作用的正常发挥。

资本市场对于案件“查处快”的要求，始终面临着“查处难”的现实矛盾。由于资本市场交易关系复杂，涉及利益巨大，违法违规行为多呈现高智能、涉众广、跨区域的特点，取证难度大，查办案件需要较长时间。如果向公安机关移送案件，经过检察机关审查起诉，到法院作出一审判决，需要的时间就更长。还有一些特殊案件，违法嫌疑很大，但由于案情复杂，难以获取关键证据，致使案件长期不能查清。而实行行政和解制度，调查处理结案的时间则相对要短得多。这也是境外监管机构大量适用行政和解程序的原因之一。按照行政和解制度的做法，对于存在事实状态不明确，且这种不明确的状态在客观上难以排除，或者彻底查清需要大量资源，短期内难以及时作出处罚决定的，监管机构即可以与当事人进行协商，双方各做适当让步，以当事人支付必要数额和解金为代价，以和解金补偿受损投资者为条件，达成监管机构不再另行作出处罚决定的和解协议。可以看出，这种执法模式能够在特定情形下，更加快速有效地实现惩治违法、保护受害投资者、及时恢复市场秩序的监管执法目的，更为符合资本市场的特点要求。

(三)有利于根本减少和平息行政争议

资本市场监管执法是监管机构实施的一种单方行为，但执法的结果却涉及到包括行政相对人、投资者等在内的双边乃至多边关系。现代行政要求行政机关在履行行政职能时，既要实现法律规范的目标，也要追求定纷止争、化解矛盾、实现和谐的效果。简单秉持传统单方行政、强制行政的方式，拒绝与行政相对人协商，忽视行政相对人的过程参与，所做的行政决定往往得不到行政相对人的内心认同，转而通过行政复议或行政诉讼寻求法律救济。为了从根本上减少行政争议，需要更加强调民主协商、过程参与。

行政和解制度通过当事人过程参与的协商机制，尽可能地听取当事人及投资者等利害关系人的意见，将原来监管机构的单方行为，转变为双方乃至多方的共同行为；将原来一方意思对另一方的强制，转变为双方甚至多方意思在自愿基础上的共识，使相应执法决定更容易为当事人接受，从而更有利于做到案结事了，化解矛盾，迅速恢复市场秩序，促进社会和谐。

(四)有利于破解制度供给不足或缺陷的现实难题

金融创新是资本市场永恒的主题。同时，为了获取不法利益，违法主体往往想方设法，翻新手法，变化手段，逃避监管，特别是我国资本市场处于新兴加转轨的发展阶段，法律制度正在逐步完善的过程中，实践变动性与法律稳定性的矛盾在资本市场显得尤为突出。以操纵市场为例，现行《证券法》仅规定了联合买卖、连续买卖、自买自卖、串通交易等几种典型手法，但实践中已经出现了“抢帽子”、蛊惑交易、虚假申报等多种新型手法，虽然法律规定了兜底条款，但适用缺乏明确标准，在行政执法及司法审判中对上述新型违法行为的认定难度很大。监管机构在处理新型的涉嫌违法违规行为时，经常会遇到法律规定不明、违法性判断模糊、执法依据不足等困难，因而陷于两难的尴尬境地。一方面，如果不及时进行执法处理，可能会招致行政不作为的诟病，面临很大的市场和社会压力；另一方面，如果进行执法处理，又会面临职权依据不足的质疑，引发越权行政的不当行为。

面对市场发展变化的新情况、新问题，为了维护执法的严肃性和有效性，必须更新执法理念，创新执法机制。采取行政和解，在缺少专门法律规定，或者法律规定不明确，客观上确实难以认定当事人行[微博]为法律性质的情况下，可以不必强行作出当事人行为是合法或违法的明确认定结论，但可以根据当事人行为的社会危害后果，通过协商，以当事人交纳相应数额的和解金的形式进行结案处理。应当说，这是一种比较实事求是的做法，既破解了现实的执法难题，顺应了市场的发展变化，同时也从另一个方面体现了以法律为准绳的依法行政原则，实现了监管执法的目的。

二、证券期货行政和解制度核心在于投资者救济及和解权力制约

行政和解执法模式在制度设计、执法机制和工作方法等方面，与以行政处罚为主的传统执法模式有很大差别。在制度设计上，不仅关注对涉嫌违法违规的相对人的经济制裁，还要尽可能兼顾对利益受损投资者的补偿，力争实现行政处罚执法和民事赔偿的有效融合。在机制上，和解采用协商行政的执法机制，监管机构及其工作人员在案件裁量方面，当事人在表达意见、诉求利益方面，都有较大空间，容易引发道德风险和利益冲突。因此，在证券期货监管中实行行政和解制度，必须对监管机构严格执法的能力水平、权力运行的制约监督、案件处理的公平公正等提出更高的要求。

(一)严格限定适用范围，切实防止滥用行政和解

监管机构实施行政和解必须符合特定的条件，并非所有的涉嫌违法违规案件都可以适用行政和解。在德国和我国台湾地区，只有案件事实基础或法律依据在客观上不够明确，这种不明确状态不能排除或者需要花费巨大的行政成本才可能排除的情况，才能适用行政和解制度。在美国，行政和解程序不适用于可能涉及行政先例的确立、公共政策、信息公开的必要性等因素的行政争议案件。行政和解制度适用范围的有限性，一方面强调了监管机构不能随心所欲的使用和解制度，必须按照法律规定的条件范围确定适合的案件。另一方面要求行政和解的行使必须基于立法本意，有正当的动机，有利于实现执法资源的合理配置、执法效率的提高和投资者权益的维护等和解制度追求的价值目标。

从我国的市场环境和社会条件出发，推行行政和解制度，更要从严掌握适用案件的条件，从严控制适用案件的范围。一方面，可以行政和解的案件应当具有明确的社会危害性，但由于违法手法翻新、手段隐蔽，行为构成和因果关系等认定缺少明确具体规定，或者案件关键证据难以获取，案件的调查处理存在实际困难。另一方面，可以行政和解的应当是当事人能够通过交纳和解金对投资者遭受损失做出有效补偿，并且能够主动纠正涉嫌违法违规行为，积极消除、减轻涉嫌违法违规行为危害后果的案件。对于能够查清认定的案件，或者仅是违反行政管理秩序而并不涉及投资者补偿的案件，或者当事人不对补偿投资者损失作出承诺的案件，一律不能纳入行政和解案件范围。基于上述考虑，可以从以下两类案件入手，尝试采取行政和解的处理方式：一是市场机构涉嫌内幕交易、操纵市场的案件；二是证券公司、基金公司、期货公司涉嫌欺诈销售、误导投资者的案件。

(二)严格管理和解金，最大限度弥补投资者损失

和解金是行政和解制度的核心，不同国家和地区对于和解金收取和使用安排不尽相同。有的将和解金直接归入国库，有的将和解金专门用于补偿受损投资者以及投资者教育等公益目的。由于我国现阶段投资者通过民事诉讼求偿存在着时间长、举证难、成本高等情况，相关诉讼制度处在逐步完善的过程之中，将和解金直接用于补偿投资者受损权益，既可提高投资者获得补偿的效率，又可降低投资者求偿的难度，具有很强的现实意义。

具体说来，可以从和解金收取、管理、补偿机制等方面对和解金制度作出整体安排。一是在依法合规，充分协商的基础上，综合考虑涉嫌违法违规行为所造成的投资者损失，涉嫌违法违规行为一旦查实所对应的处罚金额、处罚种类，相对人因涉嫌违法违规所获收益等因素，合理确定和解金的额度，尽可能强化和解金的补偿能力。二是将和解金交由独立的第三方公益机构实行专户管理，专门用于补偿投资者损失、开展投资者教育等目的，不得挪作他用。三是合理安排投资者申请补偿的制度机制，发挥证券交易所、证券登记结算机构等的专业优势，降低适格投资者申请补偿的举证义务，简化申请程序，缩短申请时间。四是通过听取利害关系人意见、公示分配方案等制度，加强投资者对和解金分配的监督，确保和解金补偿分配方案公开、公平、公正。五是做好和解赔偿与相关民事损害赔偿诉讼的衔接，一方面不因行政和解程序的启动而影响投资者民事诉讼的提起；另一方面要防止出现利用行政和解与民事诉讼获得优于其他投资者的重复救济、显失公平问题。

(三)严格规范和解程序，确保和解执法的严肃与公正

行政和解在程序上虽然需要监管机构和案件当事人进行双方乃至多方的协商，并签署和解协议，但不等同于纯粹的经济合同等民事法律行为，仍然是一种涉及公权力行使的行政执法行为，在程序上必须作到公平公正、严谨规范。行政和解的程序包括监管机构与当事人之间的直接协商谈判、必要时的公开听证、利害关系人等第三方的参与等。这样做，可以避免和解过程中监管机构利用职权压制或强制当事人的意愿，有效保护当事人的合法权益，也可以使受害者等第三方的权益在和解中得到较为充分的体现与维护，从而使行政和解建立在兼顾各方利益、更为公平合理的基础之上。

在我国资本市场实施行政和解制度的程序上，一是明确监管机构不能主动提出和解，只有在对案件进行了一定的调查，且当事人主动提出和解的情况下，才可以进行行政和解。二是要求监管机构受理当事人的和解申请后，应当继续进行调查，相应的证据收集工作不能停止，防止因启动和解而丧失调查取证的时机或者证据被毁损、灭失、转移、隐匿，直至双方达成和解协议方可中止调查。三是对行政和解的期限要有明确规定，对超过期限而仍未达成和解协议的，要终止和解程序，不能“久和不结”，以免出现有损投资者权益的不良变故。四是在涉及各方的意见表达和利益诉求方面，要建立包括受害投资者投诉、听证、专家咨询等在内的程序机制，保证广泛听取各方意见。

(四)严格坚持公益目的，务必保持监管强度和效果

行政和解协议虽然是监管机构与案件当事人所达成的，但监管机构进行行政和解的目的却并非是为了案件当事人的个体利益或者监管机构自身的利益，而是从维护投资者权益等市场的整体利益出发的一项公益行为。因此，无论在是否同意和解、收取多大数额的和解金，还是在和解协议的履行、和解金的管理使用等问题上，都应当坚持公益性的原则，不得利用行政和解为监管机构放松执法提供空间，甚至“花钱买平安”，更不能使行政和解成为相对人降低违法成本的渠道。

由于和解成功后行政调查终止，相对人不会再因涉嫌违法违规行为受到处罚，因此，必须通过有效的机制安排防止监管机构和相对人滥用这种制度空间。一是采用行政和解方式结案要有利于及时纠正涉嫌违法违规行为，减少涉案行为对资本市场的不良影响，并不得损害社会公共利益和他人合法权益。对于当事人的涉嫌违法行为情节严重、影响恶劣，或者当事人对监管机构的调查、检查拒不配合的，不得进行和解。二是行政和解中当事人必须承诺对涉嫌违法违规行为进行整改，主动消除、减轻涉嫌违法违规行为危害后果，并承诺不以行政和解作为其涉嫌违法违规行为所涉民事赔偿诉讼的免责或抗辩理由。三是行政和解具有行政处罚的替代功能，当事人交纳和解金在一定程度上也是为其涉嫌违法违规行为付出的成本与代价，当事人不得就其所交纳和解金寻求保险赔偿、税款抵扣或者其他补偿，不能将其自身应承担的法律后果转嫁给他人或社会。四是对于当事人未按照行政和解协议约定履行承诺的，监管机构应当继续进行调查，依法决定是否进行行政处罚，并将当事人对和解协议的履行情况记入诚信档案。

三、稳妥推进证券期货行政和解试点工作

目前我国法律没有明确规定统一的行政和解制度，但行政和解在许多方面已经得到了关注和认同。2006年，中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于预防和化解行政争议 健全行政争议解决机制的意见》(中办发[2006]27号)明确提出要“增强运用协商、调解的办法解决行政争议的意识”，“积极探索和完善行政和解制度”。近年来，有关法律也从各自的角度对行政机关在一定条件下与当事人进行协商处理的制度，作出了相应的具体规定。如《行政强制法》规定了执行和解制度，《反垄断法》规定了涉嫌垄断经营者承诺放弃垄断制度，《反倾销条例》规定了境外出口商作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺制度，《行政复议法实施条例》则规定了复议过程中被申请复议的行政机关可以与申请人达成和解协议等。这些制度规定虽然与典型、完备的行政和解制度相比还存在差异，但体现了行政和解制度内在的法治精神和理念。立足我国证券期货监管所面临的现实，借鉴境外市场的经验，在证券期货监管领域引入行政和解制度，既符合中央的政策要求，也有相关的实践参考，符合现代行政执法改革的方向。考虑到我国现阶段的立法基础、执法环境和公众的接受程度，可以抓紧研究论证行政和解的相关制度安排，在条件成熟的时候，本着务实审慎、稳健周密、逐步推进、不断完善的原则，稳妥推进相关试点工作。

(一)积极推动完善行政和解执法模式的法律基础

目前，《证券法》的修订和《期货法》的制定已经纳入十二届全国人大的立法工作规划。在缺乏统一的行政和解法律制度规定情况下，可以借此机会，争取在《证券法》和《期货法》中先行确立我国证券期货执法中的行政和解制度，为在资本市场监管领域实施行政和解执法模式提供充分的法律依据，并为今后制定统一而完备的行政和解法律制度提供立法经验。

(二)稳妥推进行政和解执法模式的试点工作

考虑到行政和解制度比较集中地体现了资本市场的特点要求，对于维护广大中小投资者的合法权益具有重要意义，同时也有比较丰富的国际市场经验可供借鉴，因此，在有关行政和解制度的法律规定正式出台之前，可以经过必要的批准程序，先行试点。要制定在证券期货行政执法工作中试行行政和解的专门规定，立足于行政和解的功能定位，系统规范适用行政和解案件范围、工作程序、和解赔偿、和解协议、和解效力以及和解监督等内容，作为监管机构开展行政和解试点工作的基本依据。

(三)切实加强对行政和解试点工作的监督和制约

监管机构开展行政和解，是一项新型执法活动，必须切实加强监督，保障各项工作的平稳推进。一是要强化公开监督。监管机构与当事人达成的和解协议，在不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和不影响执法工作的情况下，原则上应当向社会公开，接受投资者、市场、社会和新闻舆论的监督。二是要强化内部制约。负责实施行政和解的部门要保持相对独立，与案件的调查处罚部门之间实行分工负责，既相互配合，又相互制约，加强制衡。要建立专门的决策制度，防止和减少对和解决策的不当干扰与影响。三是要建立行政和解执法试点报告制度，对于试点期间的情况和问题，及时总结报告，适当作出调整，确保行政和解试点顺利进行。