光大乌龙指“翻案”需公开审理

本已淡出人们视线的“光大证券乌龙指”事件再次发酵，光大证券“8·16事件”主角杨剑波（光大证券策略投资部原总经理）不服中国证监会的行政处罚结果，一纸诉状将中国证监会告至北京一中院，要求撤销对其做出的行政处罚。状告理由是“8·16事件”不构成内幕交易，消息一出一片沸腾，很多人认为“民告官”（尤其中国证监会）是以卵击石，还有人甚至谩骂杨剑波不但不思悔改反而要把黑的说成白的，还有人认为此案事关中国证券市场的法治化和涉及如何约束证监会的行为。

杨剑波之所以不服内幕交易的裁定，分歧主要是用《证券法》第七十五条第（八）项和《期货交易管理条例》第八十二条第（十一）项的兜底条款认定“8·16事件”缺乏依据，背离了列举性条款对“内幕信息”外延的界定，不符合类推适用的法律原则，突破了法律解释的基本框架，超出了第七十五条所涵盖的范围。况且，“8·16”当天证监会和交易所已在第一时间知情，而且做了现场调查，并未对下午的对冲策略提出异议，上交所和中金所也没有阻止光大证券的对冲交易行为，在某种程度上默许了光大证券席位的对冲交易，而且上交所以“书面上报审核”阻碍了及时信息披露的原则。另外，从杨剑波讲述的“8·16”细节来看，证监会在行政处罚时采取了选择性披露，并未全面披露细节，没有追究监管部门和交易所等相关责任人的行为过失，采取了避重就轻的处理方式给了市场一个“天价罚单”的交代，但也变相地保护了监管部门和交易所人员行为不当的责任。

早在去年“8·16”事发后（行政处罚结果尚未出来）我就曾公开发文《乌龙指将考验中国股市法治化水平》，指出光大证券“8·16事件”不是一个简单的乌龙事件，而是一起操纵市场的犯罪事件，已经严重触碰《刑法》第一百八十二条和《证券法》第七十七条，光大证券和相关责任人应该受到相应的刑事处罚和经济处罚，如果中国证券监管部门对“8·16事件”轻描淡写，不但会纵容更多的“乌龙指”出现，而且会严重践踏和影响中国股市的法治化进程，肖氏监管的“法治化”将会丧失信任，市场信心则很难提振。看看定义：“操纵证券、期货市场罪，是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，与他人串通相互进行证券、期货交易，自买自卖期货合约，操纵证券、期货市场交易量、交易价格，制造证券、期货市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出准确投资决定，扰乱证券、期货市场秩序的行为。”——转嫁风险为目的；集中资金、持股、持仓、信息等优势；连续买卖；诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出准确投资决定——这不就是“8·16事件”的典型写照吗？为何不裁定为操纵市场？

遗憾的是，2013年11月14日中国证监会发出的（2013）59号《行政处罚决定书》和（2013）20号《市场禁入决定书》仅将该案勉强地（依据模糊）界定为内幕交易，没收了“8·16事件”的非法所得，并处以5倍罚款，对光大证券直接责任人实施了禁业和少许的经济处罚。在市场看来5.23亿元似乎足够“天价”，但行政处罚的依据比较勉强，没有对证监会和交易所的过失行为进行处罚和追究，根据杨剑波发出来的“8·16事件”细节可以断定，证监会和上交所在第一时间去了现场调查，在他们和中金所知情的情况下并未阻止光大证券2013年8月16日下午的对冲行为，没有及时对市场公告，也没有采取紧急停市等措施，没有在第一时间去保护其他投资者的权益，监管部门和两个交易所确实有失当之处，理应受到惩罚。但证监会的行政处罚避重就轻，没有举行听证（据杨剑波透露原因是有外力干涉），没有将“8·16事件”界定为操纵市场罪，原因是该罪要追究刑事责任，而涉及刑事责任就必须要移交司法机关，而不能由证监会行政处罚说了算，而一旦移交司法机关证监会和交易所的过失行为自然包裹不住，于是省略了听证陈述程序（避免细节外流），煞费苦心地保护下属机构和相应人员，由此来看肖钢的“法治化”口号大于行动，证监会行政处罚的标尺有很大的人为性，人治仍然大于法治，也充分暴露出监管者的行为缺乏被监管。

因此，此次杨剑波翻案非常有看头和值得反思，如果此案能够公开、深入地审理，将有助于中国证券市场的行政处罚规范化和法治化建设。而且，《行政处罚法》明确赋予了受罚人在两年内申诉的权力，有陈述权、申辩权，“对行政处罚决定不服的，有权申请复议或者提起行政诉讼。相对方因违法行政处罚受到损害的，有权提出赔偿要求。在行政处罚中必须提供充分的救济，才能真正保障相对方的权利”。杨剑波行政诉讼是他的合法权益，各方不应该指责和刁难，如果此事最后的结果改判为操纵市场，杨剑波等光大证券的相关责任人即使承担一定的刑事责任（但不能因为行政处罚缺乏内幕交易依据而否认光大证券“8·16事件”的违法行为），也是杨剑波案大胜，能够将证监会的袒护行为和隐秘的行政处罚暴露于阳光之下，将是中国证券市场法治化的进步，否则监管部门不受约束的权力太放肆了，必须要用法治来替代人治。