班妮：一桩乌龙指 两个里程碑

◎班妮（财经专栏作家）

2013年8月16日的光大证券乌龙指事件创造了A股市场上两个里程碑事件。

一是2013年8月30日证监会因此案向光大证券开出天价罚单，没收其非法所得并处以5倍罚款，共计5.23亿元，成为A股市场近年来最大单笔罚单。罚单开出后，舆论普遍叫好，虽然广大投资者的损失无法因此弥补，但对一家国有证券公司按《证券法》规定顶格处罚，反映了证监会对违规交易的零容忍态度。在此之前，很多资本市场上违规案件的处罚力度都不够，难免让投资者认为监管不够严正。

第二个里程碑事件则是乌龙指事件的主要参与人、原光大证券策略投资部总经理杨剑波因不服对其个人的处罚，与证监会对簿公堂。4月3日，杨剑波诉证监会一案在北京市第一中级人民法院公开审理，法院对此次庭审实录在微博上进行公开，多家媒体也发回现场报道。据微博调查，很多人在网上公开支持杨剑波，认为这是一次民告官的典型案例，如果杨能胜诉，似乎更能体现司法独立，也是对证监会的有效约束。

一桩乌龙指事件、同一个处罚，处罚方和被处罚方都被舆论叫好，这是以前没有过的事情。光大证券乌龙指案可以因此而载入史册，成为中国资本市场发展道路上一个标志性事件。

内幕交易的法律探讨

杨剑波在法庭上的主张简单归纳有两点：一是他认为光大证券当天的一系列行为不构成内幕交易。二是他认为自己不是公司高管，他是职务行为，只是奉命行事，不应承担个人责任。

关于内幕交易的问题，看过庭审记录后大家都能明白，仅以《证券法》来认定内幕交易并无明确规定，这是由于我国的立法落后于实践发展造成的。单纯从《证券法》法条咬文嚼字来说，杨剑波的论证是站得住脚的。但正如杨剑波及其辩护律师在法庭上承认的，《期货交易管理条例》中对内幕交易的规定是可以将光大事件纳入内幕信息范围的，只不过，杨剑波认为《证券法》作为“高位法”在本案中应当被优先适用。

假定我们承认杨剑波的说法能被认可，在适用《证券法》规定的情况下，“法无明文规定”是否意味着光大证券无罪？

我们先来回顾一下光大证券在发生上午的错单后在市场上的一系列行为。

第一，杨剑波提出的光大证券根据其内部“中性策略避险”是不是成立。所谓的“中性策略避险”是说在交易中为了防范风险，当发生了巨额成交后，要开空单来对冲买入行为所产生的风险，杨剑波认为这是基于公司既定策略实施的交易行为。那么，如果是按既定策略实施交易，为什么公司高管徐浩明要召集杨赤忠、沈诗光和杨剑波专门开个会呢？这难道不是发生了意外事故之后的特别部署吗？

如果真是正常套利交易，那么套利的期现两种标的应同时下单、同时成交。而光大证券的期指卖单都是错单之后成交的。这就不是套利了，并且有操纵市场嫌疑。

另外，证监会方面的抗辩也是成立的：中性策略的实施需基于正常、合规的交易。当日上午的巨额错单不属于正常交易，而且在市场上造成明显异动，这种情况下进行所谓正常的中性策略是站不住脚的。

其实这还不是问题的关键，最核心的问题是：光大证券在错单发生后究竟在什么时点进行了公开信息披露？

乌龙指事件发生后，14时22分，作为上市公司的光大证券才履行信息披露义务。杨剑波认为从中午11时44分到13时07分之间，网上部分财经媒体已经发布了光大证券乌龙指的报道。但这些财经媒体的网上报道毕竟不是法定的信息披露途径，这年头官方媒体报道失误的消息也不是什么新闻。

那么光大证券在14时22分之前做了什么呢？11时59分左右光大证券董事会秘书梅键在与记者通话时否认了市场上光大证券乌龙指的传闻。随后光大证券否认乌龙指的文章于12时47分发布并被其他各大互联网门户网站转载。14时22分光大证券发布公告前，在杨剑波的“专业指导”下，光大证券已经通过巨额的对冲交易自保完毕。

笔者问过一些熟悉对冲交易的人：如果光大证券先发布公告，再进行对冲是不是可行？大家说当然可行，不过当市场知道了光大证券的仓位和错单实情后，光大证券恐怕没有那么容易实现巨额的对冲成交。市场人士的意见是：对冲没有错，但利用自己的信息优势误导市场，为自己制造对手盘成交就是有问题的。

杨剑波在庭审现场询问证监会：“如果我当时不这样做，你告诉我该怎么做。”有人对此回应说：“很简单。你应该先公告后对冲。”公告前光大证券内部是如何通气的，我们无从知晓，可是为什么光大证券火速完成了全部对冲之后才发布公告呢？难道我们不能合理怀疑有主观故意吗？

虽然《证券法》对内幕信息和内幕交易的规定不够完善，但在法律不能适应实践需要的时候我们应该试图探究立法的本意。《证券法》第3条明确规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”这是证券交易的基本准则。光大证券在异常交易发生的情况下，不在第一时间进行信息披露反而利用信息优势进行对冲交易以避免公司经济损失，已经违反了《证券法》的这一“帝王法则”。

个人行为与应诉策略

杨剑波的第二个抗辩似乎更合理一些。他认为自己是职务行为，完全是执行上级命令，不属于直接责任人，处罚无理。这又触及了法人单位作为处罚主体的特殊性。法人单位没有个人意志，全凭自然人替其形成意志。在光大证券乌龙指事件中，法人意志的形成源于11时40分徐浩明、杨赤忠、沈诗光和杨剑波的那场内部会。杨剑波认为自己不是直接责任人。可是事件的起因是杨剑波的部门因为程序错误发生巨额错单，事件发生后杨剑波作为唯一一名专业人士 （参会的其他三人都非业务部门人员，不懂专业），是仅有的可能在会上提出对冲策略的人士，也是仅有的能执行对冲策略的人士。当然，这都需要有领导的点头同意，可是在光大证券法人意志形成并实施的过程中，杨剑波难道没有扮演重要的角色吗？

当然，上述说法只是怀疑，也没有具体证据。终身市场禁入对于一个金融从业人员而言是非常可怕的“判决”，这意味着职业生涯的死亡。相比肉体的死亡而言，职业生涯的死亡并非一死了之，反而可能给肉身余下的人生经历带来无尽的痛苦。也难怪杨剑波要到法庭上讨个说法。

很多圈内人力挺杨剑波也未免有兔死狐悲之意，认为执法者应受到约束，不能轻易就对从业人员“判死刑”。他的起诉是社会进步，也是为个人命运的奋力抗争。

杨剑波当天的应诉策略也非常激进，他多次指出证监会“不专业”，还说此次案件内容在中国真正了解的不超过10个人。A股市场的对冲工具实在有限，A股市场的监管机构在紧急情况下也没有很好的应急措施，但专业人士利用信息优势做了对冲交易就可以因为监管手段落后而免于受监管吗？

杨剑波和律师在法庭的表现赢得了很多旁听媒体的肯定，但我们不是陪审团制，法官还是要以事实为准绳、法律为依据作出判决。当然证监会的应诉准备可能也不够充分，甚至没有派专业的律师出庭，据说证监会自己也有败诉的思想准备。但如果我们看看那些去掉了段子和激烈言辞的庭审实录，可能会有一些新的思考。

据报道，光大证券乌龙指事件之后A股市场当日超45万户投资者跟风买入。光大证券在信息误导、内控缺失方面的责任是非常明显的，如果错单后光大证券马上公告，其经济损失不可想象。然而对冲策略保住了这间公司，却不一定能保住实施对冲策略的决策者和相关直接责任人。基于立法的精神、基于保护更广大投资者的利益、基于保护这个市场，监管者做出了也许激进但却是具有市场导向性的决定。当然也引发了相关的纷争，杨剑波也成为一个悲剧人物。

本案最大的里程碑意义，其实是以实践推动立法进步，包括法律条文的更新，也包括立法技术的进步。其实本案中处罚了光大证券却赔偿不了投资者，处罚了杨剑波却不被大家信服，都是源于法律的滞后性，变革迫在眉睫。