财知道荐文8：小产权房哪里违法了

编者按：昨天（10日），国土资源部部长姜大明在全国“两会”上表示，关于小产权房出现了一些误读，一些地方建设和销售小产权房出现了反弹，国土部已下达紧急通知， 目前28个省区市已拿出工作方案，这段时间要“拆除一批、教育一批、震慑一批、问责一批。怎么看小产权房？国土资源部说小产权房违法的依据在哪里？请看天则经济研究所所长盛洪的文章。

现在对小产权房有很多争论，一个说法是小产权房是非法的，这个判断主要是来自官方，就是国土资源部。国土资源部多次做类似表态，但没有明确说小产权房到底在哪里违法了。我将从这一个问题出发，探讨中国土地制度的相关问题。

从法律角度看小产权房

我们来看看相关的法律，看看小产权房到底是不是非法的。

首先我们要看中国的最高法律，就是《宪法》。《宪法》中第10条说农村和城市郊区的土地，除有法律规定的属于国家所有以外，属于集体所有，宅基地和自留山都属于集体所有。这就是说农村集体对这些土地拥有所有权。所有权具有很丰富的内涵，所有权是什么含义呢？一般法律上比较标准的解释是有占有、使用、收益、处分的权利。很明显，我们讲所谓的小产权，或者集体拥有的土地，农民完全有权利决定在上面到底是种地还是盖房子，这是《宪法》规定的。

《土地管理法》第13条规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的必须依法申请使用国有土地。后面有一个“但是”，这是一个所谓例外条款，兴办乡镇企业及住宅经依法批准使用农民集体所有的土地，或者乡镇村公益事业经依法批准使用的农民土地除外。也就是说，在农村集体土地上，因为这些目的建设一些建筑物，不受第13条前面的限制。我们注意到有一个名词叫“乡镇企业”，企业可以有工业企业，也可以有房地产企业，乡镇企业肯定也包含从事房地产产业的范围。所以从这个意义上，我们看不出来小产权房有非法的地方。

产权的概念是有权利的问题，我们经常会把权利和权力混淆，权利代表的是平等的，权力是一种支配力。我们讲的产权的权是平等的，你只要一讲权利，它就是受制度保护的。小产权指的是集体所有的，大产权指的是国有的。什么叫小产权？是不是规模小就叫小产权？规模大就叫大产权？你不能因为一个权利的指向是一个很小的东西，你就说这个权利所包含的内容少，那是不对的。权利一定是要平等的，而且在健康的产权体系内，权利和权利之间是互相抗衡的。

《宪法》中也讲到了，国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益。怎么保护？你可以说是相对于其他的主权，它们之间不要有冲突，保护产权，首先是要防止有能力侵犯产权的机构，这些机构就是政府。小产权房不受法律保护，这在逻辑上是矛盾的。

法律是由全国人大立法机关通过的法律，当然人大常委会通过的也是可以的，但是重要法律都是要全国人民代表大会通过的才叫法律。政府部门规定的一些东西叫政策，顶多叫法规，它在法律层级上是非常低的，所以他们在说“法”的时候，实际上是把自己的主张说成法，这是比较有问题的。中国有很多法，它们构成法律的一套结构，这个结构是有上下的。有关部门更突出了国土部规定的法规，这些法规相对于《土地管理法》、《宪法》，它是下位法，下位法是要服从上位法的。

刚才讲到《土地管理法》，它讲到乡镇企业可以开发农村集体的建设用地，可以建造一些建筑物，关键在于，“乡镇企业”的概念谁去解释？我们可以有一种在常识上的解释，但是如果上升到政府层次的话，把它变成政策的话，它就必须要严谨。这个国家谁有权力解释这个法律？这个权力应该在全国人大。

并非土地国有才能保证建设

为什么国土部反复否定小产权房，它有一套“理论依据”：第一，为了粮食安全保护耕地；第二，为了保护耕地就要限制农村的土地使用权利；第三，为了保护耕地， 要将农村集体的地改变成城市建设用地，要由政府先征收，然后再变成政府的地。第一条是保护耕地，这个是没有错的，它是一个单一目标，这个目标放到这个恰当的位置是可以的，但是现在关键在于，他们把单一目标不恰当地拔高，把它放到了一个最高的位置。

第二条理由是限制农村土地权利，不让它随便改变用途，其进一步的含义是市场在配置土地会失衡。到底会不会导致失衡？实际上是不会这样的，其实城市没有可能无限扩张，它随着距离城市中心越远，人口密度越低，它的价值也越低，这是一个铁的定律。这个定律就是城市地价递减率，这和边际效率递减率一样。

农村集体不能很好地配置土地，把这些土地转变成国有，政府配置会更好？其实也不然。我们要面对现实，土地国有的现状是怎么样的？很多土地被国有企业、事业单位占用，土地国有并没有给我们带来收益，为什么？因为这些企业、事业单位占有了国有土地，但是他们不上交土地租金，这块利润有可能和他们的管理层、员工的收入挂钩，变成了高管的收入和员工的收入，我们都是国有土地的所有者，但是这和我们一点关系都没有。国有土地并没有给全国人民带来收益，这个收益实际上是被占有国有土地的单位享有了。

更进一步是什么呢？它还可以把这些土地出租，可以出售。现在所谓的国有企业、事业单位，它们出租的收益被合法化了，我找到了一个文件，这个文件是国税局对中国石油公司土地收益征税的文件，这个文件就说，你有土地收益，我要对你征税，土地收益征税是什么含义呢？是承认土地收益的合法化。国有土地在形式上并没有给我们带来利益，而且它的性质发生变化了。因为要把土地变成国有土地，后面就有一系列的操作，包括划拨、转让、招拍挂，都是由相关政府官员来实施，但是由于现在的制度对这样的土地征地和配置过程没有严密的监督机制，造成了损害集体利益，导致了巨额的国有土地收入流入了不法官员腰包。

如果真的是为了保护耕地，实际上没有必要把土地改变为国有性质，你可以在规划时对土地的性质定义。你可以说这块土地规划为城市建设，这也是农村集体的土地，把它建设好，所以它那个逻辑是不成立的，好像必须要转变成国有土地才能够保证土地进行城市建设。

征地有一系列的后果，一是在征地的过程中把农村土地转变为国有土地的过程表现为一种不平等交换。因征地引起大范围严重的社会冲突，征地使失业人数进一步增加，很多人被赶走了，也没有稳定的工作岗位。

这样征地的结果是滥用土地资源，导致对耕地更多的侵占。由政府来征收土地，导致了对土地的滥用，实际上是真正侵占土地的主要原因，而不是市场配置导致的耕地被大量侵占，而是政府征地的制度导致的。

三个原则有助解决土地问题

对于刚才说的问题，其实中共中央早有察觉，已经做出了相关的改革主张，2008年中共中央十七届三中全会通过了很重要的文件，叫做《中共中央关于推进农民改革发展若干重大问题的决定》，其中有几条是关于土地制度的。

第一是改革征地制度，严格界定公益性和经营性的建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地制度。第二是在土地规划规定了城市建设用地范围外，经批准占有农村土地建设非公益性建设，允许多方面参与开发经营。第三是逐步建设城乡统一的建设用地，对依法取得的农村经营性建设用地，必须以公开的方式转让土地所有权，在符合规划的情况下，以国有土地为主。农村集体的建设用地可以进入到统一的土地市场中，它的权利和国有土地是同等的。这三个原则非常正确，而且它有助于解决各种各样有关土地的问题。

国土资源部在3月份提出的《土地管理法》修订草案，则存在一些可以商榷的地方。

第一是对公共利益做了过于宽泛的解释，有一个新增的第68条，它把所有的商业性用地都纳入到公益用地当中去了，这是过宽的解释。第二，原来条例中有条款说“但是乡镇企业建设例外”，这是现有的土地规划给我们留的一个尾巴、留的一个空间，这一条在所谓的草案中被删除了。大家知道这是非常严重的问题，还是对照一下中共中央的决定，“允许农民依法通过多种方式参与开发经营”，正好是背道而驰。第三个错误是商品住宅建设应当使用国有土地建设用地，它完全排除了商品住宅建设使用其他性质的用地。第四是把征地补偿标准改成了由市(县)人民政府确定。征地只能由政府来进行，政府就是市(县)政府，它是所谓征地的当事一方，规定定价权由甲方规定，交易能不能公平呢？肯定不能。

当然，其中也有一些好的条款，但是相关条款确定的原则在各个具体条款中是被削弱、瓦解、架空的。

还有一些重要的疏漏：缺少保障国有土地持有的制度安排；缺少对土地管理部门的定位限制和监督的制度安排；缺少对土地冲突的司法解决途径；缺少对农村经济主体的定义。

我的主张是什么呢？反对不良立法，建立健康的立法程序，我们现在面对的就是这样的问题，行政部门过强，政府部门介入到较多的经济领域，成为交易的利益方，它不是中介的机构，进入征地土地的买卖当中，成为了交易方，它介入到立法，很难在立法当中持中立的态度。

我建议人大常委会和全国人大委托中立机构和中立专家与学者组成团队起草《土地管理法》的草案，或者是竞争性的草案，并举行公开、广泛的，尤其是农民代表参加的听证会，在立法的时候有一个公正性。健康有效的土地制度应该建立在市场制度和产权制度的基础上，我们主张产权是不分大小的。

最后我给大家送一副对联，上联是：产权不分大小，一定保护，下联是：市场岂有亲疏，地无二价，横批是土地制度改革。