阿里同工商总局口水战收场 美国律所仍不依不饶

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“官商口水战”启示录

法治周末记者仇飞

一波未平，一波又起。

1月30日，持续一周的国内最大电商阿里巴巴与行业最高监管部门工商总局的“口水战”，以双方握手言和“收场”。

但“口水战”对阿里巴巴的影响并未因此画上休止符——美国Robbins Geller律师事务所以阿里巴巴涉嫌证券欺诈为由，代表Manishkunar Khunt等当事人正式向美国纽约南区法院提起集体诉讼；同时，国内也有多家律师事务所发布向全球征集阿里巴巴投资者集体索赔诉讼的公告。

这样的发展态势，或许是阿里巴巴始料不及也是其并不乐见的。

但不管未来的态势将如何演变，回顾这场“口水战”，从1月27日淘宝官微指责工商总局某司长“违规、吹黑哨”，到工商总局发布白皮书，到1月30日阿里巴巴董事局主席马云表态“阿里巴巴将配合政府打假，加强日常线上巡查和抽检”，在多位受访人士看来，双方多回合较量的背后，其实给行业发展和制度建设都带来了诸多启示。

启示一：

抽样程序法定成为必要

工商总局于1月23日发布的《2014年下半年网络交易商品定向监测结果》显示，此次抽检共在6家网购平台中抽取了92件样品，其中淘宝网的样本数量分布最多(51个)，正品率仅为37.25%；样本数量较小(3个)的聚美优品的正品率达100%；ZOL商城购买了一件非正品，正品率为0%；三大知名B2C平台中，京东商城的正品率为90%，高于天猫的85.71%和1号店的80%。

“报告对抽样方法的选择没有说明，从整篇报告上来看，不明确这92个样本是否具有代表性。由于抽样目标涉及到不同的商品门类，如电子产品和儿童用品等，可能基于产品门类进行随机抽样较为合理；另外，抽取的样本量太少，会加大最终结果的变异性，降低结果的可信度。”西南财经大学统计学院数理统计系主任兰伟告诉法治周末记者，按照抽样调查的一般原理看，这份定向监测报告中存在一定的不合理之处。

法治周末记者了解到，抽样调查是通过一小部分有代表性的样本的特性去近似总体的特性，代表性的判断标准在于：第一，必须保证产品是随机抽取出来的；第二，必须保证具有足够大的样本量。

“对于如何确定样本量，取决于你所要求的估计结果的精确度，当然你的经费、时间也是重要的参考。目前规范抽样调查的法律文件只有《流通领域商品质量抽查检验办法》，但该文件只是对抽检人员的行为和程序进行规范，并没有明确抽样的方法和样本数限制，因此没有严格的标准，但一般情况下要求至少在200以上。”兰伟补充道。

据悉，定向监测报告系2014年8月至10月，工商总局网监司委托中国消费者协会进行，实际操作方为中消协委托的第三方机构。

兰伟指出，目前对于抽样调查机构的资质和选择程序并没有明确规定，客户可根据自己的预算和目标自由选择，但在报告中应该披露抽样调查机构的名称。

“关于抽样结果的公布程序目前并没有严格的规则设定，任何机构都具有发布调查结果的权利。而抽样结果的效力会受到发布主体和发布内容的影响，所以在之后明确抽样和结果公布的法定程序是非常必要的。”兰伟建议。

启示二：

行政纠纷应首选法律途径解决

在中国政法大学法治政府研究院副院长王静波看来，工商总局的委托监测行为，属于行政委托，行政机关一旦对外发布监测报告，就意味着对第三方机构作出的报告内容予以认可，也就具有一定的法律影响力，但只是对外公示的效果，供消费者参考。

记者在工商总局官网查询发现，定向监测作为一种行政监管手段，被工商行政部门应用于多个监管领域，例如，去年4月至8月，上海市工商局共定向监测该市25家网站发布的各类广告35万余条，发现涉嫌违法广告681条次。

“定向监测使用时最关键的是抽检报告的科学性问题，报告的公开必然对行政相对人产生一定影响，因此其科学性、准确性相当重要。”上海市昆仑律师事务所律师钟扬民告诉法治周末记者。

纵观整个事件，除“导火索”定向监测报告外，另一个让淘宝“坐不住”的是工商总局于1月28日在官网发布的《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》。

“叫白皮书这个名字本身就是不妥当的。白皮书的定义是比较特定的，一般用于正式的文件或综合性报告，在行政机关对企业的法律文书中还没见过有白皮书。”王静波告诉法治周末记者。

白皮书发布不久，淘宝即以情绪执法为由，决定向工商总局正式投诉网监司司长刘红亮。次日，网上即爆出会议录音称，刘红亮曾在对阿里进行行政指导会议上直言，“处罚1例太少啦，你一年处罚千八百次甚至几千次，我觉得太正常啦”！

录音提供者暗示这是刘红亮“情绪执法”的证据，但钟扬民认为，录音未经证实，尚不能作为证据，“而且淘宝的假货案例必然不止1例，前不久工商总局通报的红盾网剑行动10起案例中，就涉及多家淘宝网店”。

“投诉刘红亮个人是不合理的，从目前资料看，无论是之前的行政检查还是后续的行政指导，都是以机构名义进行的行政行为，在这其中不同级别的公务员都有参与，个人行为必须是带有明显个人意志的行为，不能把机构行为等同于某个领导干部的个人行为。”王静波指出，对行政机关的监管行为不服的，行政相对人应首先通过行政复议或行政诉讼等法律途径解决问题。

法治周末记者了解到，3家在抽检中被指存在问题的天猫商家已于1月29日联名向工商总局发公开信，称或将提起行政诉讼。

启示三：

厘清责任、社会共治是出路

“口水战”中被忽视的打假问题，最终还是成了阿里巴巴与工商总局“休战”的纽带。

中国政法大学经济法副教授、中国消费者协会律师顾问团成员吴景明告诉法治周末记者，囿于线下假货源头汹涌，消费者成了假货最大的受害者，本着对消费者负责的原则，淘宝有义务严格平台审核，积极参与打假。

消费者权益保护法第44条规定，消费者可以向销售者或者服务者要求赔偿，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺；网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

记者了解到，为了打假，淘宝于2013年就发布了号称史上最严的打假规则，卖家若售假行为特别恶劣，将面临一次性被扣48分、直接关封店铺的处罚，甚至连皇冠级别的店铺也不能豁免。

按照马云的说法，未来淘宝将“继续虚心听取各方意见，提升自己的打假水平，但同时发现根本不能凭一己之力真正解决线上线下共生的假货问题”。

对此，中国社科院信息化研究中心主任汪向东认为，电商平台和监管部门合作打假将会事半功倍，“电商不是执法机构，但在大数据时代有本身独有的技术优势，每个售假者的信息都有迹可循，可以和数据能力相对薄弱但有执法权的行政机关形成互补”。

“促进电商产业健康发展、营造消费者放心满意的网购环境，是网监部门和电商平台共同的意愿。双方将加强沟通，共同探索网络市场管理模式，构建社会共治新格局。”1月30日，阿里和工商总局双方“握手言和”的宣言或许道出了未来电商领域的监管方向。

启示四：

引发涉外诉讼谁也难罩住

目前，让阿里巴巴“坐不住”的白皮书已被工商总局改称为“会议记录”，并已从其官网撤下。

“但这并不能否认白皮书内容的真实性，也就是说文件中所称的阿里系平台存在主体准入把关不严、商品信息审查不力、销售行为管理混乱、信用评价存有缺陷、内部工作人员管控不严等5个方面19个问题，应该是存在的。”

北京郝俊波律师事务所主任郝俊波律师告诉法治周末记者，白皮书问题关系到阿里巴巴是否未披露重大不利事实的问题，“如果阿里巴巴明知工商总局已经知道他们存在假货和一些违法现象，却没有公布，具有隐瞒信息的嫌疑”。

依据美国1934年证券交易法和1995年私人证券诉讼改革法，投资者可发起集体诉讼，要求公司赔偿因股价下跌而遭受的损失，当然需要证明损失是在排除投资风险自负原则下，由于公司刻意隐瞒重要信息，或是作出误导性虚假陈述而引起的。

记者了解到，受白皮书信息影响，美国时间1月29日的交易日期间，阿里巴巴股价每股下跌9.93美元，跌幅约10.09%。

据悉，除了1月30日美国Robbins Geller律所代表投资者以阿里巴巴涉嫌证券欺诈为由正式起诉阿里巴巴及其高管外，Pomerantz LLP、The Rosen Law Firm、Holzer &Holzer、Howard G. Smith、Bronstein， Gewirtz &Grossman等多家美国律所也向阿里巴巴发起了诉讼。

“依据美国集体诉讼法，如果一家律所代表投资者率先起诉，必须在两个月内完成起诉，如果起诉律师众多，则需要选择一到两家作为首席律师。”郝俊波介绍说，他已经在全球范围内征集持有阿里巴巴证券并有5万美元以上损失的投资者，准备代表其提起集体诉讼，“目前已有十几个投资者委托我起诉”。

一位不愿具名的法律界人士告诉记者，准备参诉的中国律所还包括北京圣运律师事务所等几家律所，但诉讼时会选出集体诉讼的首席原告及诉讼代表人参诉，法院将合并审理。

“目前阿里巴巴陷入集体诉讼，但其是否违背上市的信息披露义务，还需要法院审理后确定。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海对法治周末记者表示，“跳出事件本身看，也给准备赴美上市的中国公司提示，虽然在美上市采用注册制，准入门槛低，但按照美国资本证券市场一向‘重典高压’的政策，对公司产生法律风险时追究失信责任的门槛也低，法院凡诉必理。”

刘俊海建议，中国公司赴美上市需要量力而行，制作招股说明书时，应确保投资者的知情权和公平交易权，做到披露内容的合法、真实、完整、及时，降低上市后的法律风险。