北京大学教授：立法法管不了“红头文件”

北京大学法学院教授、行政立法研究组成员姜明安：立法法管不了“红头文件”

新文化：立法法2000年制定，至今15年了，是什么原因促使对立法法进行修改？

姜明安（北京大学法学院教授、行政立法研究组成员）：修改而且大修立法法的原因有三：

一是“四个全面”对立法提出了新需求，而现行立法的效率和质量远远适应不了这种需求；

二是我国立法存在着部门主导的倾向，没有很好地和充分地反映和体现公共利益，没有很好地和全面地反映和体现社会各个不同阶层、不同群体的人民群众的利益。必须通过修改立法法来纠正这种偏向；

三是现行立法既存在需求大而供给不足的问题，也存在乱立法、滥立法、违法立法、越权立法的问题。要解决这两方面的问题，均需要动较大的手术修改现行立法法。

新文化：您参加过立法法试拟稿的起草，当年立法过程中争议的焦点是什么？

姜明安：1998年和1999年，我作为行政立法研究组的成员，参加过立法法试拟稿的起草。整个起草过程里，对立法涉及到的每一个问题，甚至每一个条款，都有争议。这是因为没有现成的国外立法和现成的法律文本借鉴和参考。

当时让我印象深刻的争议是在全国人大或人大常委会要不要设立专门的违宪违法审查机构，违宪违法审查要不要确立具体的可操作性程序，如受理时限、审查时限，向审查申请人反馈审查结果的时限等。这些问题在这次修改过程中仍是争议较大的问题。

新文化：关于授权立法，修正案为何规定“授权的期限不得超过五年”？

姜明安：比如全国人大常委会1984年作出《关于授权国务院改革工商税制和发布有关税收条例（草案）的决定》、1985年作出《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，然后国务院根据这些授权进行行政立法，这些都是授权立法的例子。

之所以要规定授权的期限不得超过五年，目的在于保障宪法授予全国人大和全国人大常委会的立法权不被行政机关侵越，全国人大及其常委会能真正有效控制国家。

新文化：扩大地方立法权会不会导致滥用？该如何监督和审查？

姜明安：这个完全没有必要担心，因为立法法当中提供了一些保障，比如把重要立法事项保留在全国人大及其常委会，地方无权染指；比如确立了上位法效力高于下位法的原则，凡是中央和省级人大及其常委会已经立法的事项，市级人大不能制定与之抵触的地方性法规；比如建立了对法规的违宪、违法监督审查制度，监督审查机关既可以通过接受备案主动审，又可以接受机关、团体、组织和公民申请被动审。地方立法机关如果乱立法，滥立法，不仅相应立法会被撤销或宣布无效，其负责人和有关责任人员还将被追究法律责任。我个人不太担心地方人大滥用立法权，倒是有点儿担心地方人大不敢积极行使立法权。

新文化：“红头文件”是否可以审查？

姜明安：“红头文件”是指行政法规、规章以外的，各级政府和政府部门发布的具有普遍约束力的决定、命令，又称“行政规范性文件”。广义的“红头文件”还包括各级党委和党的工作部门发布的规范性文件。“红头文件”不属硬法的范围，不由立法法调整。但是“红头文件”更需要审查，它们目前没有统一的法律调整，违法的概率比法规、规章要高得多。所以建议尽快制定《规范性文件法》，规定“红头文件”的制定权限、制定程序和监督审查机制。在全国性法律出台以前，应鼓励地方先制定这方面的法规进行探索。

全国政协委员、南开大学法学院副院长侯欣一：

原则性立法计划还是需要的

新文化：立法法跟老百姓有何关系？

侯欣一（全国政协委员、南开大学法学院副院长）：一般人理解，立法法是管法律的法，觉得离自己的实际生活很远。实际上，立法法跟每位公民都非常近。比如说，收容审查制度被废止。

原来，公安系统有一个自己的行政法规，对那些没办法证明自己身份的人可以进行收容审查，这是对公民自由权利的严重伤害。我们也提了很多呼吁，但也没有实质性的改变。

但是2000年立法法出台了，它明确规定，对公民人身自由的限制只能通过法律来规定。学者就抓住这样一个条款，向全国人大上书，要求对这个法规的合法性进行审查。国务院迅速把收容审查制度废止。我们再出门，就不用担心被收容审查了。

新文化：全国两会上，很多代表委员都提出对各种法律进行修改或设立。如果修正案草案通过，会不会在一段时间内出现立法高发的情况？

侯欣一：这是学术界比较关注的。以往要纳入人大的立法计划，到底要不要在立法法中做一个原则性的规定，在学术界有不同的看法。一方面，每个人都怀揣着立法的想法，什么都想法制化，每年提的立法建议是非常非常多的。如果没有立法计划，全国人大常委会没有办法来安排。

但如果有立法计划，怎么能把合理的立法要求纳进去？随着时代的改变、环境的改变，它还适应不适应？大家又觉得分寸难以掌握。

新文化：您的建议呢？

侯欣一：我觉得，还是应该有一个原则性的立法计划。否则，每个人都有自己的想法，呼声一旦高了，就有可能出现立法机关挡不住的局面。那么，就可能匆忙立法。但后果什么样，谁也不敢保证。

比如说，有人要求修改法律，对婚外恋进行严惩。假如真被纳进法律，我们知道，民事案件一般遵循谁主张谁举证。如果要证明配偶有婚外情，怎么办？结婚那天起，就得配一个录音机，配一个高倍的、很小的照相机，然后24小时跟踪对方来取证。大家想想，夫妻双方这样做的话，婚姻关系怎么维系？像这样的规定，老百姓是不会考虑的，认为有过错就得承担责任。但从法律层面，是没法操作的。

再比如说，很多人都呼吁性骚扰立法。我见到一个出台的有关性骚扰的条例很有意思。例如规定在私密空间里，比如说电梯里，向对方的要害部位看多少秒就叫性骚扰。想一想，怎么操作啊？我们每个人以后就得配备一个秒表，进了电梯见到异性，就提醒对方，你不要看我了，再看我就要掐表了。因为不通知对方，私自取证也无效，还必须告诉对方我要掐表了。像这样的规定，让人们以后怎么相处？

国家行政学院法学部教授杨伟东：

立法原来追求“有”现在追求“好”

新文化：有人说立法法的修改，体现着我们对立法追求的变化，您怎么看？

杨伟东（国家行政学院法学部教授）：立法法是2000年通过，这15年来变化最大的就是我们对立法的追求。原来追求是有涵盖性，各个领域当中都要有（相应的法律法规），今天我们的追求是不仅要有，还要好。我想这也是这次修订最大的动因。

新文化：本次立法法修正案的亮点何在？

杨伟东：首先从宏观上说，目标追求的变化是从有到好，这是贯穿我们立法当中最核心的精神，也是本次修订当中最重要的内容；第二是在这个框架下，对立法体制的调整，特别是跟税收有关的内容，这些应该是全国人大保留的事项，对地方的立法权限做出了严格的限制，通俗点儿说就是地方立法不能任性；第三是对立法程序当中的要求，如何让立法程序更科学、更民主、更开放，是修正案当中最为重要的一点。

新文化：您觉得本次修正案还有哪些不足？

杨伟东：我觉得，目前最大的问题是如何来保证法律能够正确实施。当然这个不能通过立法法来解决，但这是要求在相关的立法当中去全面考虑的，立法需要根据现实需要加强针对性。

各种规则制定的越来越多，如果法律和规则冲突，怎么去解决，怎么能够去保障统一？既要发挥各机关的作用，也要发挥公众的作用。

新文化特派北京记者袁静伟王小野本版稿件除署名外据新华社