三大原因致私募入法“流产”

2012年12月24日 00:13
来源：中国证券报 作者：姚轩杰

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PE基金将不会被纳入新修订的《证券投资基金法》的监管范围。全国人大财经委副主任委员吴晓灵在日前举行的2012中国股权投资年会透露了这一信息。

“我觉得最理想状态是把VC和PE纳入到新基金法当中来，可惜最后的结果是VC和PE都没有纳入本法调整。”她表示，这主要有三个原因：理论上未形成认识；监管主体方面存在争议；市场对本法的修订有误解，认为是政府强化监管。

VC/PE入法路途坎坷

《证券投资基金法》的修订于2009年启动，并在全国人大财经委的牵头下成立了以吴晓灵为组长的修法调研小组。

2011年初，初步形成的新法征求意见稿中，将“证券投资”定义为“包括买卖未上市交易的股票或者股权、上市交易的股票、债券等证券及其衍生品，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”，即将PE纳入调整范围。从那时起，PE是否纳入监管就成为修法的焦点之一。

今年6月，《证券投资基金法》修订草案提交全国人大常委会初审，初审版本删除了将未上市交易股权纳入证券投资范围的措辞，但新增第171条“公开或者非公开募集资金，设立公司或者合伙企业，其资产由第三人管理，进行证券投资活动，其资金募集、注册管理、登记备案、信息披露、监督管理等，参照适用本法”。

吴晓灵认为，之所以希望把PE纳入调整范围，是因为基金法修订的本意是要保护投资人利益，给予PE基金合法的地位、避免基金环节上的重复征税。

但市场的反对声浪不断高涨。今年8月，25家股权和创业投资协会“上书”反对PE基金纳入新基金，这是《证券投资基金法》修订案进入全国人大审议程序后，遭遇的最大变故。

建议书中指出：任意界定“证券”将导致政出多门、多头管理、分工混乱，给市场带来不稳定的监管预期；将PE基金纳入《证券投资基金法》调整范围，不符合分开立法的国际惯例，并将给我国的创业创新事业带来严重不利影响。

而诸多金融法学专家都认可将私募股权投资基金纳入新修订的《证券投资基金法》。中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为，为推动PE的健康发展，必须将PE纳入《投资基金法》调整，并设专章予以规定。反对PE入法的观点是不明智的。

首先，修订《证券投资基金法》，立法者不再苛求PE的投资目标是证券，因而PE的投资目标可以是证券之外的任何非上市公司的股权、债权或者衍生投资性权利。

其次，我国的投资基金立法固然要大胆借鉴国际先进立法经验，但更要从中国国情出发。只要修法有助于推动中国的投资基金的规范与发展，就不必在形式上与某一国家的立法形式亦步亦趋。立法形式虽然很重要，但更重要的是立法内容。

第三，将各类私募股权基金纳入新基金法予以专章调整，并不意味着要纳入证券投资基金的范畴予以调整，更不意味着接受与证券投资基金相同的行政监管。

第四，由于创业投资基金不适用专属于证券投资基金的法律规定，也不纳入证券投资基金的行政监管系统，因而不会给我国的创业创新事业带来严重不利影响。

虽然争议一直存在，但直到10月24日提交全国人大审议的二审稿，仍规定“公开或者非公开募集基金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法”。

如今，这一规定将不会出现在三审稿中，PE入法“流产”。

三大原因致“流产”

吴晓灵对PE和VC未纳入到新基金法深表遗憾，她的解释是“理论认识不同、监管主体存在争议、市场对修法有误解”。

在理论认识上面，利益相关方认为对冲基金和VC/PE是不同的概念，不能笼统地纳入基金法。

在监管主体方面，此前国家发改委一直通过PE备案制对PE行业进行监管，基金规模超过5亿元的PE基金需在发改委备案。如果PE基金被纳入基金法管理，则证监会将会成为PE基金新的监管主体，PE或将需向证监会或者基金业协会进行备案。

PE到底该由谁来监管一直存在争议。更多的PE基金管理人则倾向于对PE的监管应更多通过行业自律的方式进行，亦有法律人士提出将PE单独立法。

而市场对该法修订的印象是政府加强监管。曾有PE人士告诉中国证券报记者：“这个行业，政府不应该过多干预，越管越死。”

吴晓灵解释说：“修法的目的不是政府想管这个事，而是希望给市场一个规则，让大家自律、自主来管。”

这意味着，要减少政府干预，就要求各个私募股权基金协会及成员单位加强自律，做到让政府放心。“不到监管当局去注册的那些小的基金管理人，是要靠行业自律，以行业协会本身建立信息系统，让监管当局认为你的自律管理是比较让人放心的，我知道你在干什么，我并不想干预你。”

另外，市场担心的所谓备案制、核准制、审批制，最后全部都是审批制，吴晓灵认为，法律应该明确注册制、核准制和备案制分别是什么，有什么权利和规则。一旦法律明确了，市场主体就可以依法维护自己的权利。

市场看法仍不一

对于PE和VC未纳入到新基金法，市场各方的看法仍然“见仁见智”。

浙商创投行政总裁华晔宇说：“行业协会联名写信，呼吁不要把VC/PE基金纳入《基金法》，结果被全国人大采用了。但不纳入《基金法》有利有弊，个人认为入法更有利于行业规范和保护，有利行业的长期发展。”

投资基金律师郭卫锋在微博上说：“我已通过民建建议对VC/PE单独立法。”而北京大学经济学院金融系教授何小锋则早预料到此结果，“我早就说过这又是一次种瓜得豆，果不其然。”

而分析师施道根则认为：“这是对风投的保护和鼓励，中国的未来需要更多的风投，他们是幼苗的培养者。”

知名的公司投资法律专家、河南陆达律师事务所唐有良律师说：“还是最好纳入进来吧，但是纳入进来不是为了“强化监管”，而是为了给其一个名分和地位，否则，总是有人打PE的主意，一有事就往PE泼脏水，而发改委、工商局、金融办等部门，心里总想着对准PE弄个什么文件以自证其监管者角色”。

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