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广药与加多宝争议不断 建议和解

2012年07月21日 00:20
来源:中国经营报 作者:李冰

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王老吉商标权纠纷案已历经3年多时间,曲折复杂,不仅涉及我国合同法、商标法、刑法、程序法等领域的诸多法律理论,也关涉到我国市场经济发展过程中企业与企业、企业与国家、企业与消费者和其他社会公众之间的多重关系。

目前来看,虽然“王老吉”商标争夺案已经尘埃落定,但是依然有一些遗留的问题没有得到妥善解决。在7月19日举行的“加多宝与广药商标纠纷法律研讨会”上,近20位法律界人士围绕着“红罐商品”包装装潢权属于谁?”“商标使用许可期满后,库存产品的最佳解决方案?”等问题进行了讨论,同时多位法律界人士也建议,从凉茶行业的长远发展考虑,双方最好能和解。

“红罐商品”包装装潢权属于谁?

徐家力:据我个人对这个案件的了解,装潢权属于加多宝。生产、销售17年“王老吉”的企业不叫王老吉,而叫加多宝。可以把装潢权理解为知名商品特有的,禁止被他人擅自使用的超越专利权保护的独占使用权,与商品紧密联系在一起。从商标理论上来讲,装潢权利并没有像商标权利那样完整和固定。

现在,红罐装潢权大战颇为壮观。知名商品混同知名品牌后,也就是说,广药把商标混为了知名品牌。红罐包装是加多宝设计,受保护,生效具有维权记录的。陈鸿道于2000年申请专利,广药认为外观保护期为10年,已经过期。按照这种逻辑,对专利保护和效力以及继续产生了一种误解。以发明灯泡的爱迪生为例,过了专利期继续使用,属于非法,这显然在逻辑上是不通的。

张今:装潢权在很多法律里并没有明确表述。红罐商品是因为红色和文字的使用形成了自己的特色,当时是由加多宝申请的外观专利,合同到期以后,继续使用,虽然不享有权利了,但仍然是产品的装潢。这个产品是知名产品,都可以通过《反不正当竞争法》来进行维权。商业标识注册时就有一些障碍,包括颜色、广告语,但是都属于商业标识类,都是产品的。我们在购买这种产品的时候,有时对装潢的认知,比其他要强。

比如红罐商品,一眼就看到,便于辨认。知名商品特有的包装、装潢,即使在注册为商标有障碍的话,在某些情况下,还可以是一个未注册商标。未注册商标如果是有名气的,公众知晓的,可以作为驰名商标来保护。不能否认这是红罐商品特有的包装,它属于设计者和最先使用者,其他人使用是构成侵权的。

郭德忠:我觉得红罐商品包装装潢实际上受到两重保护:一种是一开始加多宝公司申请了外观保护专利,申请了10年,在此10年中间,由于原来的王老吉,它成长为一个知名商品,同时它红罐商品的包装装潢,又是一个特有的包装装潢,随着时间的推移,随着王老吉成长为一个知名商品,这种红罐商品就符合了《反不正当竞争法》规定的保护的要件,知名商品特有的包装装潢,商品保护是逐渐形成的。随着它商品成名,就获得了另外法律赋予的包装权的保护。随着外观设计专利权的到期,就失去了保护,《反不正当竞争法》赋予的保护却越来越具体。所以装潢应属于加多宝一方。

“怕上火,喝……”的广告语是否构成侵权?

邱宝昌:首先要确定这个广告语是否是作品?如果是作品就受著作权保护,反之不受保护。如果是作品,是谁的作品?现在改了,是否经过原著作者同意了呢?

张今:广药广告和广告片宣传材料,都模仿了加多宝的设计,是否构成侵权?如果这是事实的话,当然是构成侵权的。作为当初许可人许可他人使用,即使合同终止了,但是他人在使用商标的过程当中,设计和实际使用的东西,并不属于你。属于别人的东西,不能收回来就属于你了。所以这是构成侵权的。

郭德忠:这个问题,关键在于独创性,尽管广告语字数不多,由于之前没有类似的表述,所以应该享有保护。到底这句话属于谁?原来是“怕上火,喝王老吉。”我们仔细分析一下这句话,这句话的独创性在哪里?是在王老吉这3个字吗?不是,这句话的独创性是“怕上火,喝……”这几个字的独创性。所以这个独创性应该属于加多宝一方,即使现在王老吉这个商标被广药集团收回,著作权不会随着商标的收回而转移,著作权是前面几个字,著作权应该保留在加多宝这方。

在此前提下,把王老吉换成自己的加多宝,不存在侵犯权益的问题。反过来,在广告语、广告片、中断宣传物料、装潢完全模仿加多宝创意及设计,如果未经许可使用,是构成侵权的。

商标使用许可期限届满后,库存产品有无最佳解决方案?

宋慧献:如果完全从法律的角度来说,理论上是合同到期,被许可方就不应该再生产。使用商标的专用权的时候,你的权利的范围,基本上就两样:一个是你使用的商标来生产的专有权,和销售商品的专有权。如果权利到某一天截止,就不能再生产和销售了。我曾在报纸上看到一则广告,某一个店销售CD、DVD,版权到期,必须在规定的期限内销售完,这就说明必须按合同来进行。

郭德忠:虽然没有涉及到这个问题的明文规定,但可以借鉴《专利法》,其中有一条规定,过了专利许可期以后,再使用那个专利号的,视为假冒专利,但同时有规定,如果是在专利许可合同过期前生产的产品,即使专利许可合同过期了,这部分仍不认为是假冒专利。不能那么机械地判断,一刀切是不合理的。对一个经营过程来说,似乎是太苛刻了。

徐家力:在许可期内生产的,被许可人已对协议期生产但为销售生产投入了大量的人力物力,如果不允许销售,损失是巨大的。许可人与被许可人有共同的利益,对许可人来讲也是有利的,甚至可以给许可人一些利益的让步,不会产生浪费与滞留。不能违反和谐社会的基本原则,要实事求是,因为不是毒品,要考虑社会公平争议的问题。

李秀娟:法律一般遵循等价有偿,公平合理的原则。按照双方的约定,加多宝在生产过程当中,支付商标使用权的费用到2012年的5月份,生产的产品应当是有合理对价的。在裁定之前生产的产品,在销售当中应该是合理合法的。同时根据《合同法》当中的理论,即便是广药集团收回王老吉的商标,也应该给一定期限的准备时间,不能说仅以合同约束的使用期为限来收回。同时根据国际惯例,存在一定期限也是合法的,根据公平合理的原则,一般需有6个月到12个月来处理库存积压商品。

王老吉1080亿无形资产值不值?

李秀娟:知识产权的价格剖析,首先应该看到商品的商标。拿王老吉商标来说,如果没有这个商品,仅仅是王老吉这三个字,应该不会有1080亿这个价值。而商品价值形成过程当中,需要经过几个阶段,首先商品经过最初一个商品阶段,只是一个普通的商品标识,没有任何价值。第二个阶段是功能的阶段,被消费者所承认,具有一定的明显优势。最后是个性阶段,被消费者所接受,不同于其他商品的优越价值。王老吉的价值,在上世纪90年代并不被认可,经过多年的发展过程,最后形成到现在提高到一个品牌,形成第三个过程个性商品阶段,而这个过程当中是加多宝运行的投入,从一个普通到个性的过程。仔细剖析,不难看出,加多宝多年的经营,使其成为一个大的品牌。如此争斗下去,是两败俱伤的。

张今:现在王老吉经过评估值1080亿元,比十几年以前的评估所具有的价值翻了很多倍,现在这个无形资产价值里面当然有加多宝对商标的培育和投入,是否加多宝应该有一部分它的收益?实际的使用者已经不是加多宝了,现在我们再去评估王老吉,恐怕已经没有这么多了。

商标是标,产品才是本。双方本应是合作共赢的。加多宝获得的收益,即便是在王老吉商标不得使用,而使用加多宝的时候,仍然是获得收益的。现在采取的策略,更名为加多宝,通过此次诉讼活动,使消费者了解事实之后,他所获得的市场是不会因为这三个字的改变而失去的。

部分专家介绍

徐家力

中国政法大学知识产权研究中心主任

张今

中国政法大学民商法学知识产权法研究所研究员

宋慧献

中国版权杂志编辑部副主任

李秀娟

北京吉利大学法政学院院长

郭德忠

北京理工大学知识产权研究中心副主任

邱宝昌

北京市汇佳律师事务所主任

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[责任编辑:robot] 标签:多宝 商品 商标 保护 
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