万福生科被轻罚的反向激励

2013年05月20日 00:19
来源：国际金融报作者：周俊生

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“处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款，对它的罚款必须是在420万元到3000万元之间。但是，证监会却将万福生科视为‘尚未发行证券’的一家公司，按照其罚则并取其最低位的罚款标的金额，只开出了30万元罚款。这已构成行政执法的一种错误。”

轰动一时的万福生科造假上市一案，日前终于有了处理结果，中国证监会决定，对万福生科处以30万元罚款。除此以外，万福生科当年IPO的保荐机构平安证券拟先行垫付资金3亿元，设立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”，用以补偿投资者在此次造假事件中的损失。

证监会的这一处罚决定公布以后，在市场上引起了广泛的质疑，一个依靠造假手段欺骗投资者并圈去4.2亿元资金的公司，在东窗事发以后只被罚款30万元，这与证监部门经常宣传的严厉打击造假上市的说法相去实在太远。但是，有专家认为，证监会作出的这一处罚是根据《证券法》的规定所作出的。《证券法》第189条规定：“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以30万元以上60万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款。”

证监会作为一个监管部门，其对万福生科的处罚是一种行政手段，而作为一个行政部门，它作出的任何决定当然必须有法律依据。但是，将对万福生科的轻罚“怪罪”于《证券法》，却不符合事实。即使根据专家所引《证券法》第189条，也可看出证监会对万福生科的处罚并不符合其精神。189条列出了“尚未发行证券的”和“已经发行证券的”两种情况，根据这两种情况给出不同的行政处罚，万福生科的情况属于后者，因此，对它的处罚必须采用后一部分的手段，即“处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款”，那么，按照其当年募集的4.2亿元资金来计算，对它的罚款必须是在420万元到3000万元之间。但是，证监会却将万福生科视为“尚未发行证券”的一家公司，按照其罚则并取其最低位的罚款标的金额，只开出了30万元罚款。这已构成行政执法的一种错误。

当然，此次对万福生科造假案的处理，相比以往也有创新之处，这主要体现在万福生科的IPO保荐机构平安证券拿出3亿元资金用以赔付投资者，这可以在一定程度上保证投资者因受骗而遭遇的损失得到补偿，改变了以往投资者为了维权必须历尽千辛万苦的诉讼之累也不一定满足要求的状况。这3亿资金目前虽然是由平安证券拿出，但平安证券有权向万福生科追索，一旦落实到位，那对万福生科来说无疑是沉重的压力，其通过造假圈到的资金基本上也就还了出去。

但是，这一专项赔偿基金的设立仍有诸多疑问。第一，平安证券在这起造假案中，其实是与万福生科通同作案的，也应接受处罚，现在由它拿出这3亿资金，是否代替了对它的处罚？第二，平安证券不是一个执法机构，如果万福生科拒绝向其支付这3亿垫付金，虽然平安证券可寻求法律支持，但旷日持久的诉讼却可能使万福生科溜之大吉。因此，如果说设立专项赔偿基金的创新值得肯定，这个基金更应该由证监会或证监会下属的投资者保护局来设立，行政机构相比于一个“在商言商”的机构，其对投资者利益的保护理应更有力量。但是，证监会却没有这样做，而是把理应由它自己履行的责任交给了市场机构，并且存在以这种责任让渡替代对保荐机构行政处罚的可能性。证监部门在这个过程中，出现了与商人一样的利益算计，这与其所应担负的职能其实是很不符合的。

《证券法》确实在很多方面已经落后于市场形势，需要加快修订，但是即使按照现行的《证券法》，也可以开出有足够震慑力的罚款。而现在，区区30万元的罚款，对于一个公司来说无伤毫毛，反而会对其他的IPO公司起到反向激励作用，加重A股市场已经“蔚然成风”的造假顽症。