2011年03月04日 22:45
来源：经济观察报

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赵娟 程志云

备受瞩目的《基金法》修改再有新突破。近期，《证券投资基金法(修订草案)》(征求意见稿)下发至基金公司等相关机构，各利益相关方做出积极反应。

一位监管层人士直言，修订后的《基金法》将决定未来中国证券投资基金的发展道路，接下来还将会有数次讨论和修改。

这次草案中，目前争议较多的私募证券投资基金和涉及公募基金从业人员投资股票、股权激励等问题第一次在被上升到法律层面写进草案。

但修法的草案中涉及到的诸多敏感问题，依然在行业里引起诸多争议。本报在采访中发现，即使是曾经参与讨论或者监管层人士也对草案修订的法条有不同的解读和意见。

阳光私募的新通道

此次的《基金法》修订草案将“证券”的外延扩大到了包括未上市交易的股票或股权，并用单独一章阐述“非公开募集基金的特别规定”。

草案第十章规定，非公开募集基金的管理人，应该按照规定的条件向证监会注册，规模和人数没有达到规定条件的管理人豁免注册，但需向基金业协会登记。还规定，经注册的基金管理人符合相关规定条件的，获证监会批准可从事公募业务。

需要特别注意的是，非公开募集产品的管理人既包括通常所说的私募股权基金即PE，也包括发行信托产品的阳光私募证券投资基金，这一点并没有在法条中进行清晰区分。

但是对于目前的私募证券投资基金来说，毫无疑问意味着今后投资证券不需要再绕道信托公司。中国人民大学商法所所长刘俊海教授认为，目前的草案可理解为，注册后的阳光私募公司将可以如同公募专户“一对多”业务一样，直接发行产品，不再需要借道信托公司。但是他说这并不冲突，信托平台上的私募模式也可以继续，“这意味着阳光私募的发展多了一条通道，道路越来越宽了”。

修订草案中，并没有出现“私募”的字眼，而是将公募公司和私募公司统称为“基金管理人”，法律的区分是按募集方式不同。

曾经参与修法讨论的一家私募公司人士称，修法小组内一些人的观点是，公募本身也在发行非公开募集的专户产品，这已经打破公、私募的传统区分。

虽然没有正式收到该草案征求意见稿，但许多阳光私募对这一草案极为关注。正在计划发行新产品的北京和聚投资有限公司总经理李泽刚告诉记者，目前一些大银行推出了阳光私募公司的“白名单”，许多私募都在争取进入该名单，这两年要做的是把业绩做好、规模跟上，为将来可能获得监管层认可的资质做准备。

目前，这些阳光私募的数量已经达到200多家，发行产品千余只。据不完全统计，其中管理资产规模超过30亿元的阳光信托私募已有20家左右，少数公司管理资产规模超过50亿元，俨然是一家小型公募基金公司的规模。

记者了解到，目前的草案为非公开征求意见稿，主要向法律界、基金业征求意见，但信托公司们对此十分敏感，对于他们而言，很可能将失去阳光私募的一大块蛋糕。

一位接近银监会人士指出，这次修法银监会的参与程度很低，而现有的信托形式中阳光私募符合信托 “一法两规”的框架，且经过几年来的市场检验已经形成比较成熟的模式，具有历史合理性，应可继续发展。

目前，证监会已经暂停信托公司证券账户开户一年半之久，自去年第四季度以来，受存量账户减少的影响，阳光私募发行的数量已经明显减少。

新一轮奔私潮？

修改草案对于公募基金公司的激励也有突破，例如将有条件地2允许基金从业人员投资股票，提出可“实施员工持股计划”，但公募基金公司的准入门槛却依然没有突破垄断。

草案第十三条第三款规定，管理公开募集基金的基金公司，主要发起股东应当具有经营金融业务或管理金融机构的经验，且注册资本不低于3亿元人民币，发起成立基金公司的注册资本仍为不低于1亿元人民币。这意味着，非金融机构以及自然人依然难以发起成立基金公司。

其实，早在2007年，南方、博时、嘉实和易方达等公司都曾酝酿过股权激励方案，当时一些提法是，员工持股不能超过总股本的25%。

有市场人士认为，现在还看不出来，对于激励条款的修订是否能稳定住公募基金业的竞争核心——人才。

Wind统计，截至3月3日，今年以来，共有13家基金公司的14位基金经理离职。这或许只是个开始，往年，在三四月份上一年度年终奖发放完毕后，基金经理离职才真正涌现。

“今年会是个政策观察年，有一些基金经理在等待《基金法》最终的方向确定，观察公募激励和私募前景哪个更有吸引力。”上海一家公募基金公司高管称。

不过他认为，“目前的草案对私募基金的口子放得很开，想象空间太大了，一定会引起行业格局的变化，现有股东体制下的公募基金竞争力不足，可能会受到私募的冲击。”

值得注意的是，修改草案首次对“公开募集基金的服务机构”单独列章，而证监会一直积极鼓励第三方销售机构的发展，大幅降低了第三方销售机构的准入门槛，包括允许符合专业资格的个人创办，该办法出台后，基金销售圈就已经暗潮涌动。

日前，上海一家合资基金公司的市场业务负责人已经转投第三方理财机构朝阳永续，深圳、北京的一些大型基金公司负责市场业务的高管，也都对转投私募或第三方销售动了心思。

基金公司内部，市场部门承担着沉重的销售任务，但与投研部门相比地位相对较低，在多年的高强度工作压力下，目前基金业正在出现一股“市场体系奔私潮”。

模糊与争议

一位私募基金人士注意到，虽然将所有资产管理业务都纳入了证监会的监管范畴，但是目前私募基金的信托理财产品归谁监管并没有廓清。

他说，《基金法》的修改草案中，并没有明确规定监管的主体，这个尾巴还留存着。草案通篇是以“国务院证券监管机构”作为监管部门，但多处留有余地，提及“由国务院另行规定”。

全国人大一位人士透露，私募基金监管权的问题在调研中多次涉及，也是最难解决的部分，修法过程中多方都刻意回避这个问题，最后或将由国务院来协调决定。不过他认为从法理和国际惯例上讲，无论股权还是证券私募基金的监管都应由证监会负责。

“我们现在很关注信托设立新证券账户的问题，是时候建立银监会和证监会就私募信托的监管对接通道了。”接近银监会人士称。

刘俊海认为，“不同监管部门各自为政，但法乃公器，不应成为逐利的工具，这样有违立法对于中小投资者的服务性。”他认为可以确定一个联动高效的监管机制，即使形成监管竞争也是件好事。

《基金法》“五十九条”的变化更是争议不断。一些业内人士认为，草案不应进行修改，如果允许基金公司投资主要股东、实际控制人等关联方股票或债券，会存在严重的利益输送问题，指数基金的跟踪误差等问题不应成为理由，立法的初衷应是为投资者服务，而不应是为管理人或股东服务。

但也有很多机构对原五十九条规定不满，例如中信证券，由于其控股华夏基金股权，投行业务与华夏基金的投资业务发生冲突而受到较大影响。

对此草案争议很大的一点还有，现有的草案并没有将《证券投资基金法》改名为《投资基金法》，而是将“证券”的定义扩大到包括非上市交易的股票或股权，但这超出了现行《证券法》的定义。

该草案首次提出基金的三种组织形式，也有专家认为，对于公司型和有限合伙型基金应属于基金组织形式还是管理人组织形式的表述不清。

一位多年从事基金法律顾问的资深律师还认为，从学院派的角度看，目前草案的章节架构不合理，对非公开募集业务的表述显得 “囫囵吞枣”，只有标准化、集合计划形式的公募产品能称之为基金，非公开募集的资产管理产品不能统称为基金，不能简单按照募集方式分类。

不过，人大财经委修法相关负责人的观点是，立法的传统即仅规定原则，而不对监管主体、具体业务做详细解释。

记者了解到，人大常委今年的立法计划中并没有《基金法》修改一项，如果各界意见较大，草案的定稿将可能较大幅度修改，而最终法律的出台还要经过人大常委的三次审议和修改。