半日激烈交锋：陈发树诉红塔案开庭

2012年08月24日 04:09
来源：21世纪经济报道

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8月23日，福建首富陈发树和云南红塔集团有限公司(下称红塔集团)关于云南白药股权纠纷案，在云南省高级人民法院公开审理。正值七夕，陈发树和云南白药现在的二股东红塔集团狭路相逢。红塔集团同样也坐在被告席上。

2009年10月，陈发树和红塔集团签订了关于红塔集团持有云南白药12.32%股权的转让协议规定。

历时800天，等待了26个月，在支付了22亿余元的全部交易价款后，并没有得到云南白药股权的陈发树，提出三个诉讼请求：要求法院确认股份转让协议合法有效，红塔集团应采取催请财政部审批等补救措施，判令红塔集团赔偿因拖延本案争议股份过户所获股息1亿多元人民币及其利息和转增股份19744173.6股，并赔偿其他损失。

但红塔集团的代理律师均以合同已解除、无需上报财政部、不赔偿孳息等理由加以反驳。

经过半日激烈交锋，法院宣布审理结束，休庭再议。如今，这笔高达22亿元的履约保证金一直作为红塔集团和陈发树的往来款放在账上，被红塔集团账务处理为：其他应付款——陈发树。

陈发树追债

按照《股份转让协议》第26条约定：“发生下列情形之一的，本协议解除：……(三)如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任，且本协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日起解除。”

陈发树代理律师王卫国认为，按照财政部在2004年发布的《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》：“主业评估价值在1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐级上报中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审批。”

他提出，有权审批本案所涉股份转让的国有资产监督管理机构是财政部，而不是中国烟草总公司。既然中烟总公司不是法定审批部门，不能构成合同的解除条件，那么陈发树和红塔集团之间的股权协议仍处于存续状态，有待继续履行。

王卫国认为，关于协议的审批被人为的滞留在中国烟草总公司环节，没履行完报批程序。

对此，红塔集团的代理律师加以反驳，在双方的协议里，红塔集团并没有写要上报财政部。双方于2009年9月10日签合同，红塔集团9月11日就上报了，已及时报批。

红塔集团发给记者的采访回复称，在股份转让事项等待报批期间，红塔集团通过多种方式向陈发树先生的相关人员告知股份转让事项的进展情况。并于 2011年3月21日口头告知陈发树本人，关于云南红塔集团协议转让云南白药股份事项，上级主管部门可能不会作出同意转让的批复。2011年5月10日，云南红塔集团向陈发树先生书面告知股份转让事宜存在批复同意或被否决的可能性。

红塔集团的代理律师解释，按照2007年6月30日发布的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(国资委、证监会第19号令)，无论是国有股权在证券市场转让、协议转让还是无偿转让，都是逐级上报，红塔集团不能一步报到财政部。双方签协议后，红塔集团按逐级上报程序，报玉溪红塔烟草集团、报云南中烟，再报到中烟总公司。他强调，如果逐级部门同意的话，财政部是终极审批人，但如下级部门不同意，就无需上报了。中烟总公司在履行国有资产出资人的职责，已经不同意，怎么可能财政部批准？

王卫国则称，“报”是逐级上报，但并没有履行“批”的手续。按照财政部310号文(国有资产管理若干问题的意见 财建［2006］310号) ，中烟总公司是有报批义务还是有报批权？如有行政权，必须要有明文授权，但310号文中没有。

炮轰中烟总公司

辩论中，陈发树方认为以中烟的批复冒充财政部的审批意见，其行为是否属于违约行为，应和红塔集团一起被列为被告。2012年6月5日，陈发树的代理律师向云南省高院提出，追加中烟总公司为本案第三人。

“按照合同法规定，不能把上级机关不履行作为免责责任。”王卫国说。

王卫国阐述，中烟总公司是被告红塔集团的出资人，红塔集团是其曾孙。在这个高度垄断化、特权化的烟草大家族中，遵循着下级服从上级的严格规则，红塔集团根本不是一个独立自主的法人，买卖的始作俑者是中烟总公司。

这次股权转让的大背景是，根据国家烟草专卖局和中烟总公司对烟草行业提出回归主业的业务调整方向和政策要求。

王卫国辩词称，中烟总公司发现买的股票有增值就不同意，是对国有资产审批程序的滥用，且无偿占用受让方的资金。

就陈发树方的指控，红塔集团方提出，中烟总公司、玉溪红塔烟草集团、云南中烟都和本案当事人无关，合同法不适用于本案。

就云南白药未转让股权的红利属于孳息，被告律师认为，应归股权所有人拥有。因为22亿元的交易金额巨大，投资就一定要有收益，这既不合理又不合法。按照双方协议规定，22亿元价款以保证金的形式全部给红塔集团。被告律师认为，保证金定为动态质押，是不计息的。根据最高人民法院关于担保法的解释，质权人有权收取孳息。

原告方提出，追加中烟总公司为第三人后，对股份孳息部分中的10000多万元分红应判给陈发树。在原股本不确定的情况下，法院能否将公积金转增部分先判给原告，或折算成现金给原告。

红塔方提出，在标的物没交割前，分红属卖方所有，10转增3也是国有法人股，应按国有资产转让办法来执行。红塔没违约，谈什么赔偿？记者查阅云南白药2012年半年报发现，根据2010年5月公司通过的权益分派方案，以资本公积金向全体股东每10股转增3股。

国资流失？

迷雾并没有随庭审而散尽。

2009年1月4日，中国烟草总公司作出《关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事宜的批复》(中烟办［2009］9号)，同意云南红塔有偿转让持有的云南白药12.32%股份。在三年前红塔集团所持云南白药股权转让征集中，只有陈发树一家参与并中标。

云南红塔在随后发出的转让公告中表示，股权转让目的是根据国家烟草局“严控增量，盘活存量，加强管理，提高效益”的方针，以及对烟草行业提出的回归主业的政策要求。

但2012年1月17日，中国烟草总公司正式批复，不同意云南白药股份转让给陈发树的《中烟办［2012］7号》文，“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让。”

按照相关规定，国有股东协议转让上市公司股份的价格应当以上市公司股份转让信息公告日前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定；确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。计算可得，加权均价约为37.26元/股，9折后约为33.53元/股，也就是说，云南红塔和陈发树最终敲定的交易价格33.54元刚好踩在了最低价格的“红线”上。

法庭上，红塔集团的代理律师在回应相关说法时称，“如果批准该协议生效，可能导致国有资产私有化。”

尽管中烟总公司有主辅分离，剥离非烟资产的思路，但迄今红塔集团仍稳坐云南白药二股东，其所持有云南白药的股权通过转增，已从6000多万股变成了8000万股。

继陈发树后，云南白药再无发过相关股权转让的公告。今年半年报显示，云南白药营业收入同比增值19%，高达60亿元。公司承诺，公司连续三年以现金分红方式累计分配利润不少于最近三年实现的年均可分配利润的30%。