征信管理中的几个私法问题(2)

2009年10月15日 10:20东方法眼【大中小】【打印】共有评论0条

以上对个人信息保护明确作出的规定，不但可以规范征信管理部门的行为，也可以对个人信息保护等私权进行实质保护。西方发达国家已经建立了比较完善的个人信息保护机制，目前世界上有50多个国家和地区已经制定了个人信息保护法律制度，与此相比，我国在个人信息保护上尚存较大差距。但《条例》确立了诸多个人信息保护条款，无疑是我国立法保护个人信息的良好契机，也是立法的一大进步。

征信机构身份问题：关于法人性质界定

前文已经指出，我国征信业自创立以来，呈现出逐步活跃的趋势。与此同时，由于对征信业的管理长期缺乏监管，也无法可依，从而导致征信业及征信机构的征信活动有失规范，征信市场发展中面临的问题亟需立法建立法治化征信制度，确立征信机构的性质、规范征信业务的行为。

对此，《条例》明确规定了征信机构的身份及相关准入规则。首先，《条例》规定，征信机构是指依法设立，从事前款规定的征信业务的法人。可见，征信机构具有法人资格或法人身份，但在民法学上，法人的分类规范体系中有诸多法人种类，作为征信机构的法人究竟是什么性质呢？《条例》未予言明。然而，从分则中征信机构的设立以及征信业务的一般规则来看，[5]很显然，征信机构在我国属于营利性法人。

其次，也是值得注意的，《条例》对征信机构采用了较为严格的“准入机制”和严格的“退出机制”。一方面，借鉴银行和证券行业的管理方法，不仅明确征信机构应当采用法人的组织形式，而且对其设立、业务范围、业务变更、分立、合并，设立、撤销分支机构均规定了行政许可，并对设立征信机构的条件、申请材料、申请和审批程序、高管的任职条件、征信机构的退出等事项作出了明确规定。例如《条例》规定，设立征信机构，应当经国务院征信业监督管理部门批准。未经国务院征信业监督管理部门批准，任何单位和个人不得从事征信业务。经批准设立的征信机构，由国务院征信业监督管理部门颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。征信机构应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证。征信机构变更业务范围、组织形式，分立、合并，设立、收购或者撤销分支机构及国务院征信业监督管理部门规定的其他重大事项，应当经国务院征信业监督管理部门批准。法律、行政法规规定征信机构开展有关业务应接受其他监管部门批准的，征信机构应及时将批准情况报国务院征信业监督管理部门备案。另一方面，在“退出机制”方面，《条例》规定，征信机构解散的，应当经国务院征信业监督管理部门批准，注销经营许可证，并按照规定妥善处理其收集的信用信息。征信机构依法破产的，应当注销经营许可证，并按照规定妥善处理其收集的信用信息。可见，无论是准入还是退出，都规定了严格的审批机制，这是征信业务规范发展的大前提。

再次，对担任征信机构的高级管理人员、董事、监事的条件作出了禁止性规定。即因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；担任或曾经担任因违法被撤销或被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人或负责人，并负有个人责任或直接领导责任，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；担任或曾经担任破产清算公司、企业的董事或厂长、经理，对该公司、企业破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；个人所负数额较大的债务到期未清偿；在其他征信机构、会计师事务所、律师事务所及其他中介服务机构工作期间有故意出具虚假评估咨询报告等法律文件行为的；信用报告中有严重不良信用记录等情形，均不得担任上述职务。很显然，本条规定是借鉴了公司法人中担任公司董事、监事和高级管理人员禁止性条件的规定。[6]这也体现了《条例》对征信机构营利性法人的认可。

对《条例》确立的商业化运作的征信机构业务活动，有人提出了质疑，认为“有关部门其实是把征信系统当作一个服务行业来抓，走市场化、商业化道路。然而，在利益的驱使下，在逐利的本性下，市场化、商业化的征信机构，能确保征信的公平、公正吗？社会征信系统应当属于国家公器、社会公益范筹，只宜掌握在不追求私利，站在中立、公正立场，能代表群众利益的政府机构和部门的手里，以公益的模式进行运作，服务社会。如此，才具有权威性和公正性可言。其实，对于公民个体而言，征信机构无需太多，只要一个具备权威、公平、公正的就足够了。按市场化、商业化的运作模式，就会出现众多以牟利为目的的征信机构，并且还形成征信服务行业。面对让人眼花缭乱的众多征信机构，人们该相信哪个？如果这些征信机构间的信息出现冲突和矛盾，怎么办？显然，这只会损害整个征信系统的权威，最终导致征信系统失去信任基础而崩溃！而且，征信系统的建立，本意是为了推进社会信用建设，如果查阅征信信息都需要付费，势必影响公众参与的积极性，从而影响到这一目的的实现。”[7]然而，让征信机构平等地进入征信市场，公开展开竞争，这是征信业务的性质及发展要求决定的，也是国际征信业务发展的必然趋势。从征信业务的性质角度观察，尽管信用信息的征集涉及社会信用体系的建立，但其业务本身涉及信息主体数量甚巨，成本较高，信用信息本身具有财产价值，信用业务自不应成为垄断行业，应赋予其营利性质，在利益驱动下展开竞争，优胜劣汰，提高业务质量；从征信业务发展的实践来看，没有规范化、制度化的征信运作，只能是“多龙治水”，“无头游戏”，进入法治化轨道的征信业务活动，即是法治经济下以信用信息为客体的商事活动。完善、优质的征信业务不是靠否决征信业务的商业化运作实现，而是靠健全的法治化运作制度及严密的监管制度和责任制度作为保障加以达成。从国外征信业务发展的模式来看，以美国为例，全美征信公司根据客户的需要不断改进金融信息服务质量，健全的法律制度也保证了信息供应商的良好商行为秩序。

征信行为规则问题：关于程序的私法属性

征信行为规则包括实体规则和程序规则。从征信行为的程序规则来看，作为商行为，既体现浓厚的公法属性，权力的干预贯彻始终，又体现了难以遮掩的私法属性。作为私法属性的征信行为程序，其实就是借助征信行为的程序性制度，对私权提供程序保护与程序惩戒。

从征信机构的设立程序来看，严格的申请审批程序一方面是商事登记程序的要求，追求商法人的身份确立，另一方面则是通过严格的准入程序为信息主体的私权提供保护伞。具体说来，《条例》规定，在申请人提交了申请材料之后，国务院征信业监督管理部门应当自受理之日起60个工作日依照规定进行审查，作出批准或不予批准的决定，并通知申请人。不予批准的，应当说明理由。60个工作日内不能作出决定的，经国务院征信业监督管理部门负责人批准，可以延长30日，并将延长期限的理由告知申请人。显然，这一严格的审查登记程序使征信法人的身份取得不仅有严格的实体性准入条件，而且还有了严格的程序性准入条件，从而确保了征信机构法人资格这一私法身份的正当性。这一正当的私法身份又间接为信息主体私权保护提供了身份保障。

从征信活动的一般程序性规则来看，《条例》对征信机构开展征信业务时所要遵循的一般规范作出了规定，主要规范了信息的收集、整理、提供，信用产品的使用，征信机构履行信息公开义务和保密义务等业务准则。在信用信息的收集和使用上，该条例采取个人、法人及其他组织区别对待的原则思路，即除中国征信中心外，征信机构收集和使用个人信息一般必须征得信息主体的同意，而对法人及其他组织仅要求征信机构在对外提供信用信息时则应当取得其同意。《条例》将征信业务定义为包含信用报告、信用评分和信用评级，将信用报告业务、信用评分业务和信用评级业务等都纳入管理的范围。同时，借鉴金融危机的主要教训和中国的实际情况，《条例》突出了对信用评级业务的监管，着重试图解决开展信用评级业务时的利益冲突问题，增加透明度，增强评级结果的可靠性。因此，除要求征信机构建立有效防止利益冲突的机制外，还规定了对征信机构的透明度要求、尽职调查义务、内部控制机制、跟踪评级、评级机构的检验等内容。