周其仁：要有违宪审查 不能领导说怎么定就怎么定

胡释之：

如果法律是一个坏法，守法受迫害，行为能先违法吗？在守法和受迫害之间可能优先选择免受迫害去违法，再推动法律的改变，比如小岗村的改革就是这样。

周其仁：

总的说来有法必依，不能说违法。小岗村没有违法，人民公社制度就没立过法。当时人民公社制度成立只是八届四中全会通过人民公社的一个决议，是党的政策文件，没有法律。过去有个全国人大初级社示范章程，高级社有高级社示范章程。人大立法系统从来没有人民公社。小岗村为什么可以改，并没有违背任何法律。最后能够站住是中央通过新的文件，五个1号文件，否定了过去不正确的。

今天问题复杂了。城里人买农民的房到底违不违法。这个问题的讨论，所谓违法的界定也是蛮复杂的。城里人不能买农民的房子，是国务院办公厅发过两次文件，其中一个文件用小产权这个词。

我的书里写了，国务院办公厅能发法律性的文件吗？要看三定，中国国家机关每个机关干什么有法定的职责。国务院办公厅没有立法权。国务院颁布的行政法规通常由国务院法制办组织起草，经过国务院常务会议、全体会议通过公开公开发布，才构成法律和法规的组成部分。它还是法规，不是法律，法律是人大通过的。

国务院办公厅发布这个文件，是因为当时有一个紧急情况，很多城里人买农村的房子，毁过一些耕地，引起领导人的注意。国务院办公厅发一个文件，就要看这个文件有没有有法律效应。不能去买，原来说的土地依法流转被否定了吗？买了房底下就是一块地，房可以流转。这在人民公社时期也可以流转。人民公社60条说农民的房子是农民的私人财产可以买卖、可以租赁、可以继承、可以赠送，房底那块地完整的自由。1988年宪法修正案也说土地使用权可以转让。

任何中华人民共和国的政府机关贸然就说不准转让，这个本身就要讨论。别那么慌慌张张就说某一个法条冲突就叫做违法，首先要说这个法跟宪法冲不冲突。

这个法律机制、依法治国是一个复杂的过程，这个过程好在什么地方呢？因为社会生活当中有很多矛盾的。要解决这些矛盾，第一不要打起来，第二不要纠纷重生。因为人类精力如果整天用在纠纷上就不能用在生产上。不要吵，用权威的法律，经过这个程序慢慢梳理，不能诉诸于情绪，不能诉诸于一时一地的情况，前后左右都这样干，法不责众。慢慢走到法治这条路上，一个事情多问问看。

上次有个讨论会，有听众问我，说才买个小产权房，什么时候可以合法？我说你买了没有，他说买了；我说花多少钱，两百多万在北京郊区；我说买的时候没来问问我，买完来问我；我说有没有律师朋友，他说有啊；你问律师朋友吗？说没有；我说怎么敢买呢？他说我买的时候，人家介绍有两千套，很多人早就买了，没什么事，买多少钱，一个月租出去多少钱，投资回报。后来小产权房不合法风头炒的太凶不踏实了，就来问。

这是我们国家做事的特点。现在很多中国企业、中国人移民跑到其他国家，做事先问问律师，我都不敢做，法律体系好复杂，你都查不到点子上。我们没这习惯，两百万人民币对这个提问者来说应该是不小的钱。我们没这个习惯，我相信法治国家会慢慢养成这个习惯。如果法律模糊或者有控制，那就估量一下这个控制多大，模糊程度多大，能不能干。这样的话这个社会慢慢就走上去。当然承认我们现在是转型时期，过去的习惯、过去的法律，这种事情非常多。

如果有很不合理的，到底怎么办？过去医药管理局发一个行政法规，隔多少米才能开第二个药店，开了就违法。国家邮政局曾经发布过一个行政性法规，快递500克以下可以，500克以上不授权。以包裹500克来划定能送不能送，制定一些部门的壁垒。基本理论是邮电是专营的，不授权你搞就是违法。但因为当时国务院同意引进全球五大物流公司，这个是很大的麻烦。国务院比国家邮政局大，她说经过我授权，制定一个授权条例，当年不把这个弄掉。今天城里的配送根本不能搞的。

像这种问题，我相信今后很多社会矛盾都会体现在立法修法过程中，只要有法，得遵守。唯一的可能就是讨论这个法，上位法跟下位法，和最重要宪法之间冲不冲突。办了事情违背法律，我说你这个法律违背宪法，这样的事情让法院受理，先裁定这个事情违不违宪，剩下是你违法了。说他违宪，你这个违法罪名就摘掉了。进入这么一个过程。无论官员，包括公众，包括我们自己，都有一个转的过程。