鱼与熊掌之间 行贿罪与单位行贿罪对黄光裕案的影响

张培鸿

众所瞩目的黄光裕案即将开审。

根据媒体披露的信息，此前涉嫌行贿罪的国美负责人黄光裕，在检察机关正式向北京市第二中级人民法院提起公诉的《起诉书》中，变成了单位行贿罪。黄光裕也因此由个人被告变成了单位被告中直接负责的主管人员。这样的变化对于刑事责任的影响，值得关注。

根据刑法第389条的规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。对于涉嫌行贿罪的被告人，一旦罪名成立，按照刑法第390条的规定，将有可能受到五年以下、五到十年乃至十年以上直至无期徒刑的刑罚，可以并处没收财产。仅从法条的规定分析，这样的罪刑幅度，即使相较于受贿罪死刑的最高法定刑而言，也是非常重的。

而如果行贿的行为系由单位实施，适用的法律条款则是第393条规定的单位行贿罪。根据该条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或拘役。

显然，对于黄光裕而言，在此前的侦查及审查起诉阶段，其行为可能的惩罚将会高至无期徒刑并处没收财产，正所谓倾家荡产、人财两空；而按照目前的指控，则其行为的惩罚缩减至最高仅为五年的人身自由刑。

然而，对于单位而言，情况则完全不同。

就国美而言，身为上市公司，其操守与信誉至关重要，受没受过刑事处罚，绝非大而化之、可有可无的。过去，尽管黄光裕本人在国美的地位举足轻重，但面临两权相害取其轻的时候，国美依然可以通过与黄光裕的切割，来保全公司利益与信誉。毕竟依照罪责自负的刑罚原则，这种主张也属情有可原。

现在则不一样了，国美也成了被告，按照惯例还将排在黄光裕前面受审，最终形成先判国美再判黄光裕的局面。同时，如果罪名成立，在最后的判决中，国美还将被判处罚金。由于罚金的数额和比例没有明确的规定，律师几乎不能就罚金问题展开有效辩护(因为你要是做无罪辩护，显然不涉及罚金数额这样的有罪问题；而要是你做有罪但是罚金应当较少的量刑辩护，反而会提醒法庭可以多判一些)。这样看来，国美的风险是巨大的。当然，作为回报，如上所述，黄光裕个人的刑期将大大缩短，相关的个人财产也可以保全。

不管怎么说，无论黄光裕还是国美，其实都已无选择的余地。从理论上说，刑事责任是国家主义的产物，个人再牛、单位再庞大，在作为国家机器的刑罚面前都是极其渺小的。如果案件的真相确实是所有的决策都通过公司的正常程序，行贿的款项也主要由公司财务来支出，最终获取的不正当利益也是沉淀在公司资产中，那么，即使黄光裕作为董事局主席处于决策和拍板的位置，构成的确实应当是单位行贿罪。除非，前面的这些程序都是正常的，但是因行贿取得的利益由黄光裕独占了，依照法律规定，这种情况下构成的才是个人行贿罪。

而到底是怎么回事，我们只有等待庭审的到来。

(作者系上海翟建律师事务所律师、上海律协刑委会副主任)

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